Zu Nummer 25 (Änderung von § 2232)
In § 2232 ist das grundsätzliche Erfordernis einer mündlichen Erklärung als Ausgangsvoraussetzung für die Errichtung eines notariellen Testaments vorgesehen. Die im Übrigen in den §§ 2232 und 2233 und § 31 BeurkG angelegten Differenzierungen auch im Hinblick auf schreib- oder sprechunfähige Menschen bauen darauf auf und führen nach geschriebenem Recht zur Testierunfähigkeit von schreib- und sprechunfähigen Menschen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 19. Januar 1999 (BVerfGE 99, 341 ff.) den generellen Ausschluss dieses Personenkreises von der Testiermöglichkeit durch die §§ 2232 f. und § 31 BeurkG für verfassungswidrig erachtet. Nach diesem Beschluss darf nun gerade in den kritischen Fällen, in denen Gebärden des Testierenden wegen Krankheit oder Schwäche ein eher unzuverlässiges Kriterium darstellen mögen und die Sprechfähigkeit verloren gegangen ist, nicht mehr auf das Erfordernis einer mündlichen oder schriftlichen Erklärung abgestellt werden.

Dies stellt das Erfordernis einer "mündlichen" Erklärung insgesamt in Frage. Dieses Kriterium führt zu sehr differenzierten Regelungen, die gerade, weil sie nur in seltenen Ausnahmefällen relevant werden, ein nicht zu leugnendes Fehler- und Unwirksamkeitsrisiko für die beurkundeten Verfügungen in sich tragen. Letztlich gehen die bisherigen Differenzierungen auf das Erfordernis der mündlichen Erklärung in § 2232 zurück. Dieses Erfordernis beruht auf der bewussten Entscheidung des historischen Gesetzgebers gegen die Testierfähigkeit von Personen, die sich weder mündlich noch schriftlich auszudrücken vermögen, da er die verbleibenden Verständigungsmöglichkeiten nicht als sichere Grundlage einer beurkundeten Verfügung von Todes anerkennen wollte (vgl. Motive zu dem ersten Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 5, S. 251, 276). Diese Entscheidung ist nunmehr aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu korrigieren. Es ist daher konsequent, auf das Erfordernis der mündlichen Erklärung für die Errichtung öffentlicher Testamente ganz zu verzichten.