Trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins (Rechtsbindungswillens,
Geschäftswillens) liegt eine Willenserklärung vor, wenn der Erklärende
bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen
und vermeiden können, daß seine Außerung nach Treu und
Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt
werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so
verstanden hat. Sie kann gemäß §§ 119,121,143 BGB
angefochten werden.
Die Klägerin, die Hallen aus Stahl herstellte, hatte von ihrer
Kundin, der Firma SVG-GmbH (im folgenden: SVG) verlangt, Bankbürgschaften
zur Sicherung aus Lieferungen herrührender Verbindlichkeiten beizubringen.
Das sagte der Geschäftsführer der SVG auch zu. Er nahm einen
von der Klägerin am 4. September 1981 ausgestellten, auf die SVG gezogenen
Wechsel über 259 046,83 DM für diese Firma an.
Am 8. September 1981 richtete die beklagte Sparkasse folgendes Schreiben
an die Klägerin:
»Unsere Bürgschaft in Höhe von DM 150 000 zugunsten
Firma SVG-GmbH
Sehr geehrte Damen,
sehr geehrte Herren,
zugunsten der Firma SVG-GmbH haben wir gegenüber Ihrer Firma die
selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von DM 150 000 übernommen.
Wir wären Ihnen für eine kurze Mitteilung sehr verbunden,
wie hoch sich die Verpflichtungen der Firma SVG-GmbH bei Ihnen derzeit
belaufen...«
Die Klägerin antwortete unter dem 17. September 1981:
»Wir danken für Ihr Schreiben vom 8. 9. 1981 und haben gerne
zur Kenntnis genommen, daß Sie gegenüber der Firma SVG-mbH...
die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber unserer Firma in
Höhe von 150 000 DM übernommen haben.
Unsere Forderungen an die oben genannte Firma betragen mit heutigem
Stand öS 1 652 717,83, welches einem Gegenwert von 236 102,54 DM entspricht...«
Am 24. September 1981 schrieb die Beklagte an die Klägerin:
»Zu Ihrem Schreiben vom 17.9. 1981 teilen wir Ihnen mit, daß
wir an Sie gegenüber der oben bezeichneten Firma (SVG-Gesellschaft
mit beschränkter Haftung) keine selbstschuldnerische Bürgschaft
in Höhe von 150 000 DM übernommen haben. Die in Ihrem Schreiben
angeführten Ausführungen treffen daher nicht zu...«
Nachdem die Klägerin am 28. September 1981 auf den Widerspruch
zu dem Schreiben vom 8. September 1981 hingewiesen hatte, entgegnete die
Beklagte unter dem 6. Oktober 1981:
...»Bei dem Schreiben vom 8. September 1981 ging unsere Zweigstelle
davon aus, daß gegenüber der Firma Sch. Hallen Bau GmbH eine
Bürgschaft besteht. Diese Annahme beruhte auf einem Irrtum. Im Dezember
1980 war auch die Übernahme einer Bürgschaft gegenüber der
Firma Sch. im Gespräch. Diese Bürgschaft kam jedoch nie zustande..«
Mit Schreiben vom 17. November 1981 focht die Beklagte »eine
etwa erteilte Bürgschaftserklärung nochmals wegen Irrtums vorsorglich
an«.
Am 8. Dezember 1981 ging der Wechsel über 259 046,83 DM mangels
Zahlung der Bezogenen zu Protest.
Das Landgericht erkannte der Klägerin am 12. August 1982 durch
Vorbehaltsurteil 150 000 DM nebst Prozeßzinsen zu. Es erklärte
dieses Urteil am 11. November 1982 für vorbehaltslos. Das Oberlandesgericht
wies die zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen
zurück. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen:
I. Auf Grund der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung unstreitiger
Umstände steht fest: Die Klägerin durfte das Schreiben vom 8.
September 1981 dahin auffassen, daß die Beklagte mit ihm eine selbstschuldnerische
Bürgschaft bis 150 000 DM für die aus Lieferungen von Stahlhallen
herrührenden Verbindlichkeiten der SVG, zu denen auch die Schuld aus
dem von dieser Gesellschaft akzeptierten und nicht eingelösten Wechsel
vom 4. September 1981 gehört, gegenüber der Klägerin eingehen
wollte. Die Klägerin hat das Schreiben auch so verstanden und das
in ihm erkannte Vertragsangebot angenommen. Insoweit erhebt die Revision
keine Beanstandungen.
1. Wie sie jedoch zutreffend ausführt, ist nach der Unterstellung
des Tatrichters für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß
die Vertreter der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 8. September 1981 nur
eine tatsächliche Mitteilung machen wollten, also bei der Unterzeichnung
und Absendung nicht den Willen, ja nicht einmal das Bewußtsein hatten,
eine verbindliche rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Dann
aber, so macht die Revision geltend, fehle es am Tatbestand einer Willenserklärung.
Ihrer Beseitigung durch Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB bedürfe
es mithin nicht. Allenfalls ein nicht dargelegter Vertrauensschaden sei
analog § 122 BGB zu ersetzen, wenn die Beklagte die mögliche
Deutung ihres Verhaltens als Willenserklärung bei Anwendung pflichtgemäßer
Sorgfalt hätte erkennen können.
Der Angriff ist unbegründet.
a) Die Ansicht, daß das Erklärungsbewußtsein ein konstitutives
Erfordernis der Willenserklärung sei, sein Fehlen also ohne Anfechtung
Nichtigkeit zur Folge habe und allenfalls analog § 122 BGB oder aus
culpa in contrahendo eine Haftung des Erklärenden auf Ersatz des Vertrauensschadens
in Betracht komme, vertreten insbesondere Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner
Teil des bürgerlichen Rechts 15. Aufl. 1. Band 2. Halbband S. 901
ff.; Lehmann/Hübner, Allgemeiner Teil des BGB 15. Aufl. § 34
III1b = S. 260; H. Lange, BGB Allg. Teil 12. Aufl. S. 229; Fabricius JuS
1966,1,8; Wieacker JZ 1967,385,389; Thiele JZ 1969,405,407; Canaris, Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 427 ff. , 548 ff.;
derselbe NJW 1974,521,527,528; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht,
1972, S. 469 ff.; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. vor § 116 Rdnr.
18/27,80/83 (vgl. auch Schmidt-Salzer JR 1969,279,282,284,288). Der Auffassung,
daß die ohne jenes Bewußtsein abgegebene Erklärung, die
ihr Empfänger als rechtsgeschäftliche verstehen durfte, zunächst
wirksam sei, aber wie ein Erklärungsirrtum gemäß §§
119 Abs. 1,120,121 BGB angefochten werden könne, sind vor allem Larenz,
Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts S. 82 ff.; derselbe BGB
Allg. Teil 6. Aufl. S. 343 ff.; Flume, Allg. Teil 3. Aufl. Bd. 2 S. 449
f. , allerdings nicht für die konkludente Handlung; Lange/Köhler,
BGB Allg. Teil 17. Aufl. Seite 240 ff.; Gudian AcP 169,232 ff.; Kellmann
JuS 1971,609,612 f.; von Craushaar AcP 174,2,6 ff.; Brox, Die Einschränkung
der Irrtumsanfechtung [1960] S. 50 ff.; derselbe in Erman, BGB 7. Aufl.
vor § 116 Rdnr. 3; MünchKomm/Kramer vor § 116 Rdnr. 13 und
§ 119 Rdnr. 78 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. vor § 116
Rdnr. 12 bis 15; Bydlinski eingehend in JZ 1975,1.
Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht abschließend
entschieden. Er hat sie in den Urteilen vom 20. Oktober 1952 - IV ZR 44/52
= NJW 1953,58 und vom 11. Juli 1968 - II ZR 157/65 = NJW 1968,2102 ausdrücklich
offengelassen. Aus der Entscheidung vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64 = JR
1968,420,421 kann nicht eindeutig entnommen werden, daß der Bundesgerichtshof
das Erklärungsbewußtsein für konstitutiv halte. Dort ist
ausgeführt, daß der Glaube an einen Rechtsübergang kraft
Gesetzes den rechtsgeschäftlichen Willen und seine Erklärung
nicht ersetzen könne. Dagegen nehmen das eine Gefälligkeitshandlung
betreffende Urteil BGHZ 21,102,106 ff: und die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
in NJW 1971,1422,1423 und in DB 1973,1129,1130 an, daß es nicht auf
den verborgen gebliebenen inneren Willen des Erklärenden, sondern
darauf ankomme, wie der Erklärungsgegner nach Treu und Glauben und
unter Berücksichtigung aller Begleitumstände die Äußerung
verstehen durfte. Im Urteil vom 14. März 1963 - VII ZR 257/61(= LM
BGB § 150 Nr. 6) sieht der Bundesgerichtshof anscheinend das Erklärungsbewußtsein
als Voraussetzung einer Willenserklärung an, legt aber auch dar, daß
derjenige, der durch schlüssiges Verhalten den Eindruck erweckt, er
habe einen Geschäftswillen gehabt und geäußert, ohne ihn
tatsächlich zu haben, sich nach § 242 BGB so behandeln lassen
müsse, wie wenn er einen Geschäftswillen gehabt hätte. Nach
dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1976 - II ZR 177/74 (WM
1976,448) ist die Unterzeichnung einer Handelsregisteranmeldung durch einen
Gesellschafter für die übrigen Gesellschafter regelmäßig
dahin zu verstehen, daß er auch im Innenverhältnis billige,
was er dort erklärt habe. Dabei sei die Frage, ob ein Rechtsbindungswille
vorhanden ist, nicht nach dem verborgen gebliebenen inneren Willen des
erklärenden Gesellschafters, sondern danach zu beurteilen, ob sein
Verhalten aus der Sicht der Mitgesellschafter nach Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte als Ausdruck eines bestimmten Willens
erscheint. In diesem Urteil wird auch eine Anfechtung nach § 119 Abs.
1 BGB für möglich erachtet. Die dort entwickelten Grundsätze
wurden allerdings bisher auf Erklärungen, die nicht die gesellschaftsrechtlichen
Verhältnisse nach außen und innen zu verändern geeignet
sind, soweit ersichtlich, nicht übertragen.
b) Der erkennende Senat ist von den Erwägungen des II. Zivilsenats
ausgehend der Auffassung, daß es zur Wirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung
nicht darauf ankommt, ob die Vertreter der Beklagten bei der Unterzeichnung
und Absendung ihres Schreibens vom 8. September 1981 den Willen oder auch
nur das Bewußtsein hatten, eine rechtsgeschäftliche Erklärung
abzugeben. Dafür sind in Anlehnung an Bydlinski (aaO) und Kramer (MünchKomm
§ 119 Rdn. 81 ff.) folgende Gründe maßgebend: In den §§
116 ff. BGB ist der Begriff der Willenserklärung nicht definiert.
Insbesondere aus dem Wortlaut des § 119 BGB kann nichts gegen die
hier vertretene Ansicht hergeleitet werden. »Eine Erklärung
dieses Inhalts« hat nicht nur nicht abgeben wollen, wer sich einen
anderen rechtsgeschäftlichen Inhalt vorgestellt hatte, sondern auch
derjenige, der keine rechtsgeschäftliche Erklärung hatte abgeben
wollen. Aus § 118 BGB ist nicht zu schließen, daß fehlendes
Erklärungsbewußtsein (oder fehlender Geschäftswille) ohne
Anfechtung immer zur Nichtigkeit führe. Will der Erklärende,
wie in § 118 BGB vorausgesetzt, bewußt keine Bindung in der
Erwartung, daß dies auch erkannt werde, so entspricht die Nichtigkeit
seinem Willen; ihm braucht die Wahl, das Erklärte gegen und für
sich gelten zu lassen oder nach § 119 BGB anzufechten, nicht eröffnet
zu werden. Damit nicht zu vergleichen ist eine Erklärung ohne das
Bewußtsein, daß sie als rechtsgeschäftliche verstanden
wird. Sie steht der irrtümlichen, als rechtserheblich gewollten Erklärung
sehr viel näher. Wer erklärt zu kaufen, sich aber Verkauf vorstellt,
befindet sich in einer ganz ähnlichen Lage wie derjenige, der das
für Kauf übliche Zeichen gibt, aber nicht an Kauf denkt. In beiden
Fällen erscheint es angemessen, dem Erklärenden die Wahl zu lassen,
ob er nach § 119 Abs. 1 BGB anfechten will und dann das Vertrauensinteresse
nach § 122 BGB ersetzen muß oder ob er bei seiner Erklärung
stehen bleiben will und dann eine etwaige Gegenleistung erhält, die
ihn günstiger stellen könnte als seine einseitige Verpflichtung
zum Ersatz des Vertrauensschadens.
Mit dieser Wahlmöglichkeit ist auch das Bedenken ausgeräumt,
daß ohne Erklärungsbewußtsein keine privatautonome Gestaltung
in Selbstbestimmung vorliege, die durch Selbstverantwortung allein nicht
ersetzt werden könne. Das Recht der Willenserklärung baut nicht
nur auf der Selbstbestimmung des Rechtsträgers auf; es schützt
in §§ 119,157 BGB das Vertrauen des Erklärungsempfängers
und die Verkehrssicherheit, indem es den Erklärenden auch an nicht
vorgestellte und, was dem gleichzuachten ist, an nicht bewußt in
Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet. Die Befugnis des Erklärenden,
der in beiden Fällen die tatsächlich in seiner Erklärung
zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgen nicht gewollt hat, diese durch Anfechtung
rückwirkend (§ 142 Abs. 1 BGB) zu vernichten oder gelten zu lassen,
trägt dem Gedanken der Selbstbestimmung ausreichend Rechnung (so auch
Soergel/Hefermehl aaO).
Eine Willenserklärung liegt bei fehlendem Erklärungsbewußtsein
allerdings nur dann vor, wenn sie als solche dem Erklärenden zugerechnet
werden kann. Das setzt voraus, daß dieser bei Anwendung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können,
daß seine Erklärung oder sein Verhalten -vom Empfänger
nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als
Willenserklärung aufgefaßt werden durfte (so neben Bydlinski
und Kramer insbesondere Larenz, Gudian und Brox jeweils aaO; vgl. auch
BGHZ 21,102,106; Palandt/Heinrichs, BGB 43. Aufl. vor § 116 Anm. 4
b).
2. Die Revision rügt von diesem Rechtsstandpunkt aus weiter, das
Berufungsgericht habe keine Feststellungen getroffen, aus denen sich ergebe,
daß die Vertreter der Beklagten die Deutung ihres Verhaltens als
Willenserklärung bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätten
erkennen können. Diese Rüge greift nicht durch. Angesichts des
Wortlauts des von den Vertretern der Beklagten verfaßten Schreibens
vom 8. September 1981, mit dem sie erstmals Verbindung zur Klägerin
aufnahmen, bedurfte es keiner Begründung durch den Tatrichter, daß
sich den Repräsentanten der Beklagten die Erkenntnis hätte aufdrängen
müssen, der Empfänger werde ihr Schreiben als verbindliches Angebot
auf Abschluß eines Bürgschaftsvertrags verstehen; denn in der
den Formerfordernissen des § 766 BGB genügenden Erklärung
sind Gläubiger und Schuldner bezeichnet, die Verbindlichkeiten, die
verbürgt werden sollen, ausreichend bestimmt und der Verbürgungswille
objektiv zum Ausdruck gebracht. Jedenfalls eine Sparkasse oder Bank, die
eine solche Erklärung einem Gläubiger ihres Kunden zugehen läßt,
muß bei Anwendung der im Kreditgewerbe erforderlichen Sorgfalt damit
rechnen, daß der Empfänger die Erklärung entsprechend ihrem
Inhalt als Bürgschaftsverpflichtung auffassen werde. Dem steht nicht
entgegen, daß die Beklagte, wie die Revision in diesem Zusammenhang
geltend macht, bei Bürgschaftsübernahme entsprechend der Verkehrssitte
einen Vordruck verwende. Denn auch den vertretungsberechtigten Leitern
einer Zweigstelle der beklagten Sparkasse muß bekannt sein, daß
Willenserklärungen bindend nicht nur in Formularen abgegeben werden
können, zumal ein Kaufmann (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 HGB) eine Bürgschaft
auch formfrei übernehmen kann (§ 350 HGB).
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte
ihre Erklärung vom 8. September 1981 nicht wirksam angefochten habe,
läßt entgegen den Angriffen der Revision keinen Rechtsfehler
erkennen.
1. Das Schreiben der Beklagten vom 24. September 1981 erfüllt
nicht die Voraussetzungen einer Anfechtungserklärung im Sinne des
§ 143 Abs. 1 BGB. Anfechtungserklärung ist jede Willenserklärung,
die unzweideutig erkennen läßt, daß das Rechtsgeschäft
rückwirkend beseitigt werden soll. Es bedarf dabei nicht des ausdrücklichen
Gebrauchs des Wortes »anfechten«. Es kann je nach den Umständen
durchaus genügen, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert
der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten
oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird. In jedem Fall ist
aber erforderlich, daß sich unzweideutig der Wille ergibt, das Geschäft
gerade wegen des Willensmangels nicht bestehenlassen zu wollen (BGH Urteile
vom 28. September 1954 - I ZR 180/52 = LM BGB § 119 Nr. 5; vom 7.
Oktober 1971 - VII ZR 177/69 = DB 1971,2302; vom 26. Juni 1975 - II ZR
35/74 = DB 1975,2075 jeweils mit Nachweisen).
Davon ausgehend hebt das Berufungsgericht zutreffend hervor, daß
das Schreiben vom 24. September 1981 diesen Anforderungen nicht genügt,
weil es keinerlei Hinweis auf einen Willensmangel enthalte. Unter Willensmangel
versteht der Tatrichter zu Recht auch das Fehlen des Erklärungsbewußtseins.
Die Revision meint dagegen, in dem Sonderfall, daß eine ohne Erklärungsbewußtsein
vorgenommene Handlung angefochten werden solle, sei das Schreiben vom 24.
September 1981 als Anfechtungserklärung ausreichend. Dem ist jedoch
nicht so. Auch wenn der aus einer Außerung in Anspruch Genommene
ohne Erklärungsbewußtsein gehandelt hat, muß in der Anfechtung
ein wie auch immer umschriebener Willensmangel wie in den anderen Fällen
der Anfechtung wegen Irrtums erkennbar werden; denn der redliche Erklärungsempfänger
hat ein schutzwürdiges Interesse daran, unverzüglich zu erfahren,
ob der Gegner seine Erklärung wegen eines Willensmangels rückwirkend
beseitigen will (vgl. dazu Bydlinski JZ 1975,1,5). Daß das Schreiben
der Beklagten vom 24. September 1981 mehr als die bloße Verneinung
der Übernahme der Bürgschaft zum Ausdruck gebracht habe, macht
auch die Revision nicht geltend.
2. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte mit ihrem
Schreiben vom 6. Oktober 1981 verspätet, nämlich nicht ohne schuldhaftes
Zögern angefochten habe (§ 121 Abs. 1 BGB). Dies sei erst 15
Tage nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes geschehen. Zwar sei in aller
Regel dem Irrenden eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen.
Sie diene der vernünftigen Überlegung der Frage, ob der Irrende
wirklich anfechten oder es bei der trotz Irrtums abgegebenen Erklärung
bewenden lassen wolle. Da aber die Beklagte auf keinen Fall an der Bürgschaftsverpflichtung
habe festhalten wollen, habe sie auch keine längere Frist zur Überlegung
dafür gebraucht, ob sie anfechten wolle oder nicht. Mithin habe die
Beklagte gezögert. Dieses Zögern sei zumindest fahrlässig
gewesen. Die Beklagte habe ein Nichtverschulden nicht dargelegt und nicht
bewiesen. Ihr Antwortschreiben vom 24. September 1981 zeige, daß
ihre Überlegungen bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen seien.
Demgegenüber wendet die Revision ein, der Beklagten sei eine längere
Überlegungsfrist als vom Berufungsgericht zugestanden einzuräumen,
weil sie sich nicht bewußt gewesen sei, gegenüber der Klägerin
eine Bürgschaftsverpflichtung abgegeben zu haben. Es sei deshalb für
sie erforderlich gewesen, die tatsächliche und rechtliche Lage eingehend
zu prüfen. Danach sei die Anfechtung im Schreiben vom 6. Oktober 1981
noch rechtzeitig.
Die Rüge ist unbegründet. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung
selbst vorgetragen, den Anfechtungsgrund durch das am 21. September 1981
eingegangene Schreiben der Klägerin vom 17. September 1981 erkannt
zu haben. Dementsprechend geht auch die Revision davon aus, daß die
Beklagte durch dieses Schreiben Kenntnis vom Anfechtungsgrund erlangt,
nämlich erfahren hat, daß entgegen ihrer Vorstellung die Klägerin
das Schreiben vom 8. September 1981 als Bürgschaftserklärung
aufgefaßt hatte und so auch verstehen durfte. Dann ist kein Grund
ersichtlich, weshalb die Beklagte, die ihre Überlegungen spätestens
bei der Abfassung der Antwort vom 24. September 1981 abgeschlossen hatte,
mit der Absendung der Anfechtungserklärung bis 6. Oktober 1981 zugewartet
hat. Unter diesen Umständen kann der Vorwurf des Tatrichters, die
Beklagte habe fahrlässig gezögert, nicht beanstandet werden.
Er hat die Anforderungen an eine unverzügliche Anfechtung nicht überspannt.