BGHZ 102, 135
NJW 1988, 406
LM § 459 BGB Nr. 88
JZ 1988, 460
ZIP 1987, 1567
s. dazu auch Fritzsche JuS 1995, 497, BGHZ 109, 97 ff (auch bei online-Überspielung, die Entscheidung betrifft i.ü. das nicht mehr in Kraft befindliche AbzG) sowie BGH NJW 2000, 1415.
S. auch BGH v. 20.2.2001, X ZR 9/9 = NJW 2001, 1718 sowie BGH v. 15.11.2006 - XII ZR 120/04

1. Wird eine vorgefertigte Standardsoftware dem Erwerber gegen einmaliges Entgelt auf Dauer zu freier Verfügung überlassen, so sind bei Mängeln der Software die Vorschriften der §§ 459 ff. BGB zumindest entsprechend anwendbar.
2. Die Wandelung wegen mangelhafter Bestandteile einer einheitlichen Kaufsache erstreckt sich auf den gesamten Kaufvertrag, ohne daß § 469 BGB Anwendung findet. Ob ein einheitlicher Kaufgegenstand oder mehrere "als zusammengehörend" verkaufte Sachen vorliegen, ist nicht nach dem Parteiwillen, sondern nach der Verkehrsanschauung zu beurteilen.
3. Zur Frage, ob sich bei einem Erwerb von Hard- und Software das Wandelungsrecht wegen Mängeln der Software auch auf die an sich mangelfreie Hardware erstreckt.

Die Kl. vertreibt Computeranlagen ("Hardware") und -programme ("Software"). Die Bekl. befaßt sich insbesondere mit der Herstellung von Endanwenderprogrammen, liefert aber auch Computeranlagen an Endabnehmer. Gemäß Bestellung der Bekl. vom 5. 8. 1984 und Auftragsbestätigung der Kl. vom 14. 8. 1984 lieferte die Kl. der Bekl. am 30. 8. 1984 eine A-Computeranlage mit verschiedenen Hardware-Komponenten und einem X-Betriebssystem sowie zwei Programme zur Übersetzung von Basic-Programmiersprache in ein für die Anlage lesbares Maschinenprogramm, nämlich einen Basic Compiler und einen Basic Interpreter der Firma M. Die auf die einzelnen Positionen der Lieferung aufgeschlüsselte Auftragsbestätigung weist ebenso wie die Rechnung der Kl. vom 10. 9. 1984 eine "Gesamtsumme" von 68750,55 DM aus, wovon 4438,02 DM auf den Compiler und den Interpreter entfallen. Mit diesen beiden Programmen wollte die Bekl. den Einsatz des von ihr entwickelten Endanwenderprogramms "T" auf der Anlage ermöglichen und diese entsprechend programmiert an einen Kunden weiterliefern. In der Folgezeit beanstandete die Bekl. gegenüber dem Verkaufsberater der Kl., Dr. W, daß die Anlage bei Beschickung mit dem Anwenderprogramm nicht richtig funktioniere. Mit Telex vom 5. 11. 1984 teilte sie der Kl. mit, daß der gelieferte Compiler des Typs 5.60 bei einem unmittelbar vor der geplanten Auslieferung der Maschine durchgeführten Programmtest mit den kompletten Kundendaten erhebliche, zu sofortigem "Aussteigen" des Systems führende Mängel gezeigt habe. Die Programme seien dann mit einem von Dr. W zur Verfügung gestellten Compiler des Typs 5.41 erneut kompiliert worden, der zwar einen bisher einwandfreien Programmlauf ermöglicht habe, jedoch eine wesentliche Funktion des Typs 5.60 ("record-locking") nicht erfülle. Sie, die Bekl., habe daher  selbst entsprechende Programmfunktionen entwickeln müssen und die Anlage nur mit Verspätung und zum provisorischen Betrieb bei dem Kunden installieren können. Sie behalte sich wegen Nichtfunktionierens des Compilers eine Rechnungskürzung vor. Mit Fernschreiben an die Bekl. vom 15. 11. 1984 beanstandete deren Kunde, daß ein normales Arbeiten mit dem seit 1980 verwendeten T-Programm auf der neuen, am 29. 10. 1984 installierten A-Anlage unmöglich sei. Zugleich wurde die Bekl. aufgefordert, die Probleme bis 20. 11. 1984 zu lösen oder die Anlage wieder zurückzunehmen. Daraufhin wandte sich die Bekl. mit Anwaltsschriftsatz vom 20. 11. 1984 an die Kl., rügte darin im einzelnen spezifizierte Mängel der gelieferten Hard- und Software und forderte die Kl. zur Mängelbeseitigung bis 27. 11. 1984 auf, widerigenfalls der Kaufvertrag rückgängig gemacht werde. Die Kl. kam der Aufforderung nicht nach, sondern hat mit ihrer Klage den Kaufpreis für die Hard- und Software von 68750,55 DM geltend gemacht. Die Bekl. hat gegenüber der Kaufpreisforderung die Einrede der Wandelung erhoben.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat die Berufung der Kl. zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision der Kl. hat der Senat lediglich insoweit angenommen, als die Klage in Höhe von mehr als 4438,02 DM (auf Compiler und Interpreter entfallender Teil der Klagesumme) abgewiesen worden ist. In diesem Umfang führte die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. hat ausgeführt:
Die Bekl. habe zu Recht die Wandelung des Vertrages erklärt. Denn die von der Kl. gelieferte Software sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit Fehlern behaftet gewesen, die die Tauglichkeit zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch erheblich gemindert hätten. Der Sachverständige habe verschiedene Fehlfunktionen des Compilers und des Interpreters in Kombination mit dem X-Betriebssystem festgestellt, bei denen es sich nicht um unvermeidliche Fehler komplexer Softwaresysteme gehandelt habe, sondern um Mängel, mit denen nicht zu rechnen gewesen sei. Die Bekl. habe die Mängel rechtzeitig gerügt. Sie habe nach den Ausführungen des Sachverständigen aus der übergebenen Dokumentation nicht erkennen können, daß gerade die später festgestellten Fehler auftreten würden, von denen sich einige erst nach längerem Durchlauf eines Programms zeigten und deshalb selbst bei gründlichem Test nicht vollständig hätten erkannt werden können. Unter diesen Umständen sei die Mängelrüge im Telex der Bekl. vom 5. 11. 1984 noch unverzüglich i. S. des § 377 HGB gewesen. Davon abgesehen sei durch die Aussage des Zeugen Dr. W erwiesen, daß die Bekl. bereits im September 1984 und in der Folgezeit immer wieder Mängel telefonisch gerügt habe. Durch den Weiterverkauf habe die Bekl. ihr Wandelungsrecht nicht verwirkt. Die Kl. habe nicht nachgewiesen, daß die Bekl. die Anlage in Kenntnis der wesentlichen Mängel des Compilers 5.60 weiterveräußert habe. Aus dem Telex des Kunden der Bekl. vom 15. 11. 1984 ergebe sich vielmehr, daß die Anlage dort Ende Oktober 1984 installiert worden sei und erst danach die wesentlichen Mängel aufgetreten seien. Der Weiterverkauf der Anlage und deren Benutzung durch die Endabnehmerin verhinderten die Wandelung auch im übrigen  nicht. Eine außergewöhnliche Abnutzung, die der Wandelung nach § 351 BGB oder nach § 242 BGB entgegenstehen könnte, sei nicht erwiesen. Mit dem Vorbehalt einer Rechnungskürzung in ihrem Telex vom 5. 11. 1984 habe sich die Bekl. auch noch nicht auf ein Minderungsrecht festgelegt.
Die Wandelung erfasse nicht nur die Software, sondern auch die Hardware. Zwar habe der Sachverständige nicht zu sagen vermocht, ob es zum damaligen Zeitpunkt bei anderen Herstellern Basic-Compiler und Interpreter für das konkrete System gegeben habe. Da das System nach seinen Ausführungen aber als Gesamtheit zu betrachten sei und üblicherweise Hard- und Software aus einer Hand bezogen würden, sei davon auszugehen, daß die Parteien sich über den Kauf einer einheitlichen Sache, einer Gesamtheit von Hard- und Software, geeinigt hätten (§§ 133, 157 BGB).
II. Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Der erkennende Senat hat die Annahme der Revision hinsichtlich des auf den Compiler und Interpreter entfallenden Teils der Klagesumme abgelehnt. Gleichwohl sind die Revisionsrügen gegen die Berechtigung der Wandelungseinrede der Bekl. wegen Mängeln des Compilers und Interpreters in der Sache zu prüfen; denn auch nach der teilweisen Nichtannahme der Revision ist ein Wandelungsrecht der Bekl. hinsichtlich der Software nicht rechtskräftig festgestellt (vgl. Senat, BGHZ 85, 367 (370 ff.) m. Nachw. = NJW 1983, 390). Die Rügen der Revision haben indessen keinen Erfolg.
a) Voraussetzung für ein Wandelungsrecht der Bekl. wegen Mängeln der gelieferten Software ist, daß die unmittelbar nur für den Sachkauf geltenden Vorschriften der §§ 459 ff. BGB im Fall der Veräußerung mangelhafter Software anwendbar sind. Das wird deshalb bezweifelt, weil das Computerprogramm, die Software, zwar auf einem körperlichen Träger (Magnetband, Diskette u. ä.) festgelegt ist, sein eigentlicher wirtschaftlicher Wert sich aber aus den gespeicherten Informationen und Befehlsfolgen ergibt, die als solche eine geistige Leistung (vgl. Senat, NJW 1981, 2684 = WM 1981, 954 unter II 2 a) oder doch ein "informationelles Gut" (Kilian, Haftung für Mängel der Computer-Software, 1986, S. 15), jedenfalls ein immaterielles Gut darstellen (vgl. Brandi-Dohrn, CR 1986, 66; Engel, BB 1985, 1160; Gorny-Kilian, Computer-Software und Sachmängelhaftung, 1985, S. 21; Mehrings, GRUR  1985, 192). Software wird definiert als das, was man im Gegensatz zur Hardware "nicht anfassen kann" (vgl. Mehrings, NJW 1986, 1904). Fehlfunktionen von Programmen beruhen regelmäßig nicht auf Mängeln des Datenträgers, sondern auf inhaltlichen Programmängeln (Kilian, aaO, S. 35), betreffen also insofern den immateriellen Aspekt der Software.
aa) Im Schrifttum gehen die Meinungen über die rechtliche Einordnung von Verträgen über Softwareleistungen auseinander (vgl. die Übersichten bei Brandi-Dohrn, CR 1986, 66; Engel, BB 1985, 1161 ff.; Kilian, aaO, S. 35 ff.; ders., CR 1986, 193 ff.; Mehrings, GRUR  1985, 191 ff.). Großenteils wird danach differenziert, ob die Überlassung der Software in kauf-, miet- oder werkvertragsrechtlichen Formen erfolgt. Dies entspricht im Grundsatz auch der Rechtsprechung des BGH, der auf die Besonderheiten der jeweiligen Vertragsgestaltung abgestellt hat.
So hat er im Urteil vom 11. 2. 1971 (WM 1971, 615) die Verpflichtung zur Herstellung eines den speziellen Bedürfnissen des Anwenders entsprechenden Programms nach werkvertraglichen Regeln beurteilt (im Grundsatz ebenso Senat, NJW 1977, 847 = WM 1977, 390). Von einem einheitlichen Kaufvertrag im Fall des Erwerbs eines Computers nebst vorgefertigter Standardsoftware ist der Senat in seinem Urteil vom 23. 3. 1983 (NJW 1983, 1903 = WM 1983, 685) ausgegangen, wobei dort der rechtlichen Einordnung der Softwareleistung keine entscheidende Bedeutung zukam. Andererseits hat der Senat im Urteil vom 5. 10. 1981 (NJW 1982, 696 = WM 1981, 1358) die entgeltliche Gebrauchsüberlassung eines Computers mit Programm als einheitlichen Mietvertrag angesehen. Daß insbesondere vorgefertigte Standardsoftware je nach der betreffenden Überlassungsform ebenso Gegenstand eines Miet/Leasing- wie eines Kaufvertrages sein kann, hat der Senat auch im Urteil vom 6. 6. 1984 (NJW 1984, 2938 = WM 1984, 1092) ausgesprochen und im Urteil vom 20. 6. 1984 (NJW 1985, 129 = WM 1984, 1089) dem Leasingnehmer ein Wandelungsrecht wegen unzureichender Software aus abgetretenem Recht des Leasinggebers/Käufers gegenüber dem Hersteller  zugebilligt (vgl. auch Senat, WM 1985, 263). Im Urteil vom 3. 6. 1981 (NJW 1981, 2684 = WM 1981, 954) hat er die Überlassung eines Computerprogramms im Rahmen eines von den Parteien so bezeichneten "Lizenzvertrages" als einen nach pachtrechtlichen Grundsätzen zu behandelnden Know-how-Vertrag gewertet, weil das Programm einem Fertigungsverfahren gleiche. Im Urteil vom 25. 3. 1987 (NJW 1987, 2004 = WM 1987, 818) hat der Senat für die Überlassung von Standardsoftware im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zwar die Anwendung lizenzvertraglicher Grundsätze bei der unbefristeten Nutzungsüberlassung und einmaliger Gegenleistung, aber auch bei Annahme eines kaufrechtsähnlichen Austauschvertrages erwogen.
bb) Nach der dargestellten Rechtsprechung kommt es für die rechtliche Einordnung von Softwareleistungen mithin einerseits darauf an, ob es sich um die (werkvertragliche) Herstellung spezieller Individualsoftware oder um die Überlassung vorgefertigter Standardsoftware handelt, andererseits darauf, ob die Überlassung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses oder im Wege eines einmaligen Erwerbsaktes gegen einmaliges Entgelt erfolgt. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um den Erwerb vorgefertigter, wenn auch "komplexer" Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt zu freier Verfügung, so liegt die Annahme eines Kaufvertrages zumindest nahe (vgl. Soergel-Huber, BGB, 11. Aufl., Vorb. § 433 Rdnrn. 81a, 153). Von einem Kaufvertrag sind auch die Prozeßparteien stets ausgegangen. Nach dem Parteiwillen sollte die Bekl. das Eigentum an den Programmkopien (Compiler, Interpreter) ebenso erwerben wie an der Hardware. Insofern läge hier kein wesentlicher Unterschied gegenüber dem Verkauf von Büchern oder Schallplatten vor.
cc) Dem wird im Schrifttum zum Teil entgegengehalten, daß der Lauf eines Programms im Computer anders als der Gebrauch von Büchern oder Schallplatten urheberrechtliche Werkverwertung sei, die der (zumindest stillschweigenden) Einräumung eines Nutzungsrechts (§ 31 UrhG) bedürfe (Kindermann, GRUR  1983, 159; ders., CR 1986, 447). Nach Gorny-Kilian (aaO, S. 24) soll deshalb ein Rechtskauf vorliegen. Daraus ergibt sich indessen noch nichts für die Gewährleistung wegen Funktionsmängeln der Software, weil es insoweit nicht um einen Rechtsmangel i. S. des § 437 BGB geht. Zudem sind keineswegs alle gehandelten Standardprogramme "persönliche geistige Schöpfungen", die nach § 2 I Nr. 1, II UrhG Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGHZ 94, 276 = NJW 1986, 192; Engel, BB 1985, 1162). Die Haftung für Softwarefehler muß sich aber bei geschützten und ungeschützten Programmen nach denselben rechtlichen Regeln richten, weil sie mit urheberrechtlichen Fragen nicht in Zusammenhang steht, das Urheberrechtsgesetz zudem auch keine Antwort darauf gibt, welche  schuldrechtlichen Rechtsvorschriften auf den Softwareerwerb und auf mögliche Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind (vgl. Engel, BB 1985, 1162; Mehrings, GRUR  1985, 192). Es kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob die von der Kl. gelieferte Software Urheberrechtsschutz genießt.
dd) Unabhängig vom Urheberrechtsschutz verbleibt freilich noch der Einwand, daß bei der Gewährleistung für Softwaremängel in der Regel gerade der immaterielle Teil der Leistung im Vordergrund steht (vgl. oben II 1 a). Die Rechtslage ist insoweit ähnlich wie beim Verkauf eines inhaltlich unrichtigen Druckerzeugnisses, z. B. eines Anleitungsbuchs (vgl. Brandi-Dohrn, CR 1986, 66). Ob in einem solchen Fall ein Sachmangel i. S. des § 459 I BGB vorliegt, hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. 3. 1973 (NJW 1973, 843 = WM 1973, 730) offen gelassen, jedoch eine Haftung des Verkäufers aus Zusicherung der inhaltlichen Richtigkeit des Druckwerks nach dem für den Sachkauf geltenden § 463 BGB bejaht. Zwar hat er im Urteil vom 8. 2. 1978 (BGHZ 70, 356 = NJW 1978, 997) eine sachlich ungerechtfertigte Kapitalanlageempfehlung in einem periodisch erscheinenden Druckwerk nicht rein kaufrechtlich gewürdigt, sondern wegen der relativ kurzlebigen Aktualität derartiger Empfehlungen eine Haftung des Herausgebers aus einem Beratungsvertrag eigener Art angenommen. Mit derartigen aktuellen Informationen läßt sich aber ein Computerprogramm nicht vergleichen. Selbst wenn man den Besonderheiten des teilweise immateriellen Charakters von Softwareleistungen durch Annahme eines gesetzlich nicht näher geregelten Vertrages eigener Art wie eines Know-how- oder Lizenzvertrages (vgl. dazu Benkard-Ullmann, PatG, 7. Aufl., § 15 Rdnrn. 49 ff.) Rechnung  tragen wollte (vgl. Brandi-Dohrn, CR 1986, 68; Lauer, BB 1982, 1759; Müller=Hengstenberg, CR 1986, 443), so bliebe die Frage, welchen Regeln insbesondere hinsichtlich der Gewährleistung dieser Vertragstyp folgen soll. Dies kann nicht ohne Rücksicht auf die jeweils von den Parteien gewählte Überlassungsform entschieden werden. Die Annahme eines als Pacht zu behandelnden Know-how-Vertrages (wie im Senat, NJW 1981, 2684 = WM 1981, 954) entspricht dem Willen der Parteien dann nicht, wenn diese kein Dauerschuldverhältnis, sondern - wie hier - eine kaufrechtliche Form der Überlassung der Software gewählt haben.
ee) Die mit dem Verkauf des Datenträgers einhergehende, auf dauernden Erwerb angelegte Überlassung vorgefertigter Standardsoftware läßt sich schließlich auch nicht mit Lizenzverträgen über ein Fertigungsverfahren oder eine Erfindung vergleichen, auf die der BGH nur beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften die §§ 463, 538, 581 BGB entsprechend angewendet hat (BGH, NJW 1970, 1503 "Kleinfilter" = GRUR  1970, 547), ansonsten aber bei technischer Unbrauchbarkeit des Vertragsgegenstandes die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze über das anfängliche Unvermögen heranzieht, weil die Vorschriften über die Sachmängelhaftung beim Kauf auf Überlegungen beruhten, die auf den Lizenzvertrag nicht zuträfen (BGH, "Mineralwolle" = GRUR  1979, 768). Diese Überlegungen treffen aber auf die Vermarktung von Standardprogrammen durch Verkauf von Programmkopien zu. Kaufgegenstand ist hier ein Datenträger mit dem darin verkörperten Programm, insofern also eine körperliche Sache (vgl. BGH, GRUR  1985, 1055 (1056)), die - entsprechend dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch - als Instrument zur Datenverarbeitung dienen soll. Ein Fehler des so verkörperten Programms ähnelt dem Konstruktionsfehler eines (massenhaft hergestellten) technischen Werkzeugs eher als dem Mangel einer Erfindung. Im übrigen erscheint die für Ersatzansprüche wegen Unbrauchbarkeit einer  Erfindung geltende dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB bei der Gewährleistung wegen Mängeln von Standardsoftware nicht angemessen. Während die Brauchbarkeit von Erfindungen oder Fertigungsverfahren sich oft erst nach langen Ausführungsversuchen erkennen läßt, kann der Erwerber eines Standardprogramms dessen Geeignetheit in der Regel durch Tests und Praxiseinsatz verhältnismäßig leicht und innerhalb der Verjährungsfrist des § 477 BGB überprüfen.
ff) Nach allem liegen im vorliegenden Fall die für die Sachmängelhaftung der §§ 459 ff. BGB maßgeblichen Kriterien vor. Dies rechtfertigt eine zumindest entsprechende Anwendung der §§ 459 ff. BGB auf Fälle der verkaufsweisen Überlassung von Programmkopien mit inhaltlich fehlerhaftem Programm (vgl. Engel, BB 1985, 1162; Kilian, Haftung für Mängel der Computersoftware, S. 36; ders., CR 1986, 195; vgl. auch J. Baur, ZHR 129, 13, zum Lizenzvertrag; a. A. Müller=Hengstenberg, CR 1986, 443; teilweise auch Brandi-Dohrn, CR 1986, 68 f.; Mehrings, NJW 1986, 1907). Ob dem Softwareveräußerer darüber hinaus entsprechend § 633 II BGB ein Nachbesserungsrecht zu gewähren ist (so Mehrings, NJW 1986, 1907), bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Kl. der Aufforderung der Bekl. vom 20. 11. 1984 nicht nachgekommen ist.
b) Daß die von der Kl. gelieferte Software mit Mängeln behaftet war, die eine Wandelung jedenfalls bezüglich der Software rechtfertigten, hat das BerGer. ohne Rechtsfehler angenommen. Die dagegen gerichteten Sach- und Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.
aa) Die Feststellungen des BerGer. zu den Softwaremängeln tragen eine entsprechende Anwendung der §§ 459 ff. BGB. Dabei kann offenbleiben, ob der Vortrag der Kl. zutrifft, insbesondere "komplexe" Software könne nie ganz mangelfrei sein (ebenso Müller=Hengstenberg, CR 1986, 442), und dies die Annahme eines Fehlers i. S. des § 459 BGB in (anderen) Fällen üblicher Softwaremängel ausschließt (vgl. dagegen Mehrings, NJW 1986, 1905), oder ob diese Behauptung nur dazu dient, den Herstellungsaufwand in Grenzen zu halten und das Erwartungsniveau von Softwareanwendern zu dämpfen (so Kilian, CR 1986, 632). Ausreichend ist jedenfalls die vom BerGer. im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen getroffene Feststellung, daß die vorliegenden Softwaremängel weder bei solchen Systemen üblich noch leicht aufzufinden und zu beseitigen seien und die Tauglichkeit zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch erheblich gemindert hätten. Daran ändert nichts, daß die Fehler - nach Kenntnis der Ursache - durch bestimmte Maßnahmen umgangen werden konnten. Nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des BerGer. handelte es sich bei den Umgehungsmaßnahmen um bloße "Provisorien", die zudem keine uneingeschränkte Nutzung der Anlage ermöglichten. Damit mußte sich die Bekl. nicht zufriedengeben. Eine nur unerhebliche  Gebrauchsbeeinträchtigung i. S. des § 459 I 2 BGB hat die dafür beweispflichtige Kl. (Senat, WarnRspr 1973 Nr. 313) nicht nachgewiesen.
Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, daß für Programmentwicklungs-Software wie den Compiler und Interpreter, die nicht für Endanwender, sondern für Softwareproduzenten wie die Bekl. bestimmt seien, andere Maßstäbe hinsichtlich Fehlerfreiheit und Zumutbarkeit von Fehlerumgehungsmaßnahmen gelten müßten. Der Sachverständige wußte, daß es sich um Programmentwicklungs-Software handelte. Auch als Softwareproduzent durfte die Bekl. erwarten, daß die von ihr für eben diese Anlage und mit ihr zusammen bestellte Standard-Entwicklungssoftware so ausgereift war, daß damit jedenfalls nicht nur "provisorisch" gearbeitet werden konnte.
bb) Die Revision rügt zu Unrecht, daß das BerGer. dem Sachverständigengutachten entnommen habe, auch bei Einsatz des Compilers 5.41 sei nur ein provisorischer Betrieb der Anlage möglich gewesen, während der Sachverständige diesen Compiler tatsächlich nicht überprüft habe. Darauf kommt es nicht an: Die Parteien haben sich spätestens mit der Lieferung des Typs 5.60 auf diesen Compiler geeinigt. Ein anderes mangelfreies Exemplar des Typs 5.60 hat die Kl. der Bekl. nicht angeboten. Der Compiler 5.41 wurde der Bekl. von der Kl. nach dem beiderseitigen Parteivortrag wie nach Aussage des Zeugen Dr. W nur "übergangsweise" und "zu Testzwecken", nicht aber als endgültiger Ersatz zur Verfügung gestellt. Zumindest hat die Kl. das Gegenteil nicht bewiesen, so daß dahinstehen kann, ob die Bekl. ausnahmsweise nach Treu und Glauben einen derartigen Ersatz hätte akzeptieren müssen (vgl. dazu Senat, NJW 1967, 33).
cc) Die Verfahrensrügen der Revision gegen die Feststellungen des BerGer. und die von ihm angenommene Sachkunde des Sachverständigen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565a ZPO).
c) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es weiter, daß das BerGer. ein Wandelungsrecht der Bekl. weder unter dem Gesichtspunkt verspäteter Mängelanzeige (§ 377 HGB) noch unter dem der Verwirkung (§ 242 BGB) für ausgeschlossen gehalten hat.
aa) Die Revision meint, das "Rügeverhalten" der Bekl. sei "nachlässig" gewesen, weil selbst die in der Mängelanzeige vom 20. 11. 1984 dargestellten Mängel "nur teilweise" mit den vom Sachverständigen festgestellten Fehlfunktionen übereinstimmten. Welche festgestellten Fehler in dem Schreiben nicht genannt und von der Bekl. früher zu erkennen gewesen seien, zeigt die Revision nicht auf. Davon abgesehen hat das BerGer. festgestellt, daß zumindest einige der Fehler nicht bei einem selbst gründlichen Test, sondern erst in der Praxisnutzung durch den Abnehmer der Anlage zu erkennen waren (vgl. dazu Senat, NJW 1986, 3136 = WM 1986, 1286 zu II 2 a); nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des BerGer. hat die Bekl. bereits im September 1984 telefonisch Fehlfunktionen der Anlage gerügt, ohne deren Ursache damals präzise angeben zu können. Das mußte sie auch nicht (vgl. Senat, NJW 1986, 3136 = WM 1986, 1286 zu II 1), vielmehr hätte dies für die Kl. Anlaß zu einer Überprüfung der Anlage sein müssen.
bb) Die Revision rügt weiter, daß das BerGer. eine Verwirkung des Wandelungsrechts der Bekl. unter der tatsächlich unzutreffenden Annahme abgelehnt habe, der Compiler 5.41 sei der Bekl. erst nach Auslieferung der Anlage an ihren Kunden zur Verfügung gestellt worden. Ob sich eine andere zeitliche Abfolge - wie die Revision meint - aus dem Telex vom 5. 11. 1984 ergibt, kann dahinstehen. Ebensowenig wie die Weiterbenutzung schließt die Weiterveräußerung der Kaufsache in Kenntnis eines Mangels die Wandelung grundsätzlich aus (vgl. Senat, NJW 1984, 1525 = WM 1984, 479 (480); RGZ 98, 231 (232 f.); Soergel-Huber, BGB, 11. Aufl., § 467 Rdnrn. 185, 188). Maßgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls (Senat, NJW 1984, 1525 = WM 1984, 479). Im vorliegenden Fall hatte die Bekl. die Anlage mit dem compilierten Anwenderprogramm zu einem bestimmten Zeitpunkt an ihren Kunden zu liefern und war damit wegen der Schwierigkeiten mit dem Compiler 5.60 bereits in Rückstand. Sie mußte zu diesem Zeitpunkt noch nicht damit rechnen, daß die Software unbehebbare oder nur durch Provisorien umgehbare Mängel aufweisen werde. Wenn sie unter diesen Umständen den Compiler 5.41 zur Erreichung einer noch annähernd pünktlichen Lieferung an den auf die Anlage angewiesenen Kunden einsetzte und die Anlage in der Hoffnung auslieferte, die Probleme mit dem Compiler 5.60 würden sich letztlich lösen lassen, so läßt sich aus diesem Verhalten eine Verwirkung des Wandelungsrechts nicht ableiten.
Aus ähnlichem Grund hat die Bekl. ihr Wandelungsrecht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dadurch verwirkt, daß sie sich in ihrem Telex vom 5. 11. 1984 eine Rechnungskürzung wegen Nichtfunktionierens des Compilers "vorbehalten" hat. Das spricht eher dafür, daß sie dessen Verwendbarkeit noch nicht für endgültig ausgeschlossen hielt. Das BerGer. hat darin zu Recht noch keine Festlegung auf eine Minderung gesehen, mit der sich die Kl. ohnehin nicht einverstanden erklärt hat (§ 465 BGB).
2. Nach allem kommt es darauf an, ob das Wandelungsrecht der Bekl. sich auch auf die an sich mangelfreie Hardware (mit dem X-System-Programm) erstreckt.
a) Voraussetzung eines Gesamtwandelungsrechts der Bekl. - sei es wegen der vom BerGer. angenommenen Sacheinheit von Hard- und Software oder nach § 469 S. 2 BGB - ist zunächst, daß es sich um einen einheitlichen Kaufvertrag bezüglich Hard- und Software handelte (vgl. Rohlff, NJW 1972, 576; Zahrnt, BB 1984, 1007). Dies nimmt das BerGer. offenbar als selbstverständlich an. Diese tatrichterliche Würdigung (vgl. Senat, NJW 1988, 204 = WM 1987, 1131 zu A I 1) ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Annahme eines einheitlichen Vertrages steht der immaterielle Charakter der Software nicht entgegen; § 469 BGB ist insoweit jedenfalls entsprechend anwendbar (vgl. oben II 1 a). Auch in seinen Urteilen vom 23. 2. 1977 (NJW 1977, 847 = WM 1977, 390 unter II 2), vom 23. 3. 1983 (NJW 1983, 1903 = WM 1983, 685 unter III 1) und vom 20. 6. 1984 (NJW 1985, 129 = WM 1984, 1089 unter I 2 a bb) ist der Senat vom Vorliegen eines einheitlichen Vertrages über Hard- und Software ausgegangen. Soweit er in seinem Urteil vom 25. 3. 1987 (NJW 1987, 2004 = WM 1987, 818 unter II 2-4) trotz Vorliegens einer einheitlichen Vertragsurkunde zwei rechtlich  selbständige Verträge über Hard- und Software angenommen hat, beruht dies auf Besonderheiten des dort zu beurteilenden Falles, die hier nicht vorliegen.
b) Mit Recht beanstandet die Revision aber die Annahme des BerGer., die Bekl. habe deshalb ein Gesamtwandelungsrecht, weil "die Parteien sich über den Kauf einer einheitlichen Sache, einer Gesamtheit von Hardware und Software geeinigt haben, §§ 133, 157 BGB".
aa) Es trifft zwar zu, daß die Wandelung wegen mangelhafter Bestandteile einer einheitlichen Kaufsache sich auf den gesamten Kaufvertrag erstreckt, ohne daß § 469 BGB Anwendung findet (vgl. Senat, NJW 1972, 155 = WM 1972, 158 unter II 2; Staudinger-Honsell, BGB, 12. Aufl., § 469 Rdnr. 1). Ob aber eine einheitliche Kaufsache vorliegt, richtet sich - entgegen der Ansicht des BerGer. - nicht nach dem Parteiwillen. Dies folgt aus § 469 S. 2 BGB. Denn danach führt der Verkauf mehrerer Sachen als (nach dem Parteiwillen) "zusammengehörend" gerade nicht dazu, daß stets eine einheitliche Kaufsache und damit zwingend ein "Gesamtwandelungsrecht" gegeben ist. Vielmehr geht § 469 BGB auch bei einheitlichem Verkauf mehrerer Sachen von dem Grundsatz der Einzelwandelung aus und läßt auch beim Verkauf mehrerer Sachen "als zusammengehörend" eine Gesamtwandelung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 469 S. 2 BGB zu. Maßgebend dafür, ob eine einheitliche Kaufsache oder mehrere "als zusammengehörend" verkaufte Sachen vorliegen, kann - wie auch sonst bei der Abgrenzung von Einzelsachen gegenüber wesentlichen Bestandteilen einer Sache (§ 93 BGB) - daher nicht der Parteiwille, sondern nur die Verkehrsansschauung sein (vgl. z. B. Palandt-Heinrichs, BGB, 46. Aufl., Vorb. § 90 Anm. 3e; Staudinger-Dilcher, Vorb. § 90 Rdnr. 13).
bb) Ob sich die gelieferte Hard- und Software nach der im Jahre 1984 herrschenden Verkehrsanschauung als Bestandteile eines im Rechtssinne einheitlichen Gegenstandes oder als Mehrheit von Sachen darstellten, läßt sich nach den bisher vom BerGer. getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Die Äußerung des Sachverständigen, das System sei als Gesamtheit zu betrachten, weil eine Software ohne Hardware nicht nutzbar sei und umgekehrt, reicht hierfür ebensowenig aus wie seine Erklärung, erfahrungsgemäß sei es am besten, Hard- und Software aus einer Hand zu beziehen; dies trifft auf zahlreiche als zusammengehörend verkaufte Gegenstände zu, ohne daß sie allein deshalb bereits einen einheitlichen Kaufgegenstand bildeten.
Zwar hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 20. 6. 1984 (NJW 1985, 129 = WM 1984, 1089) ausgeführt, daß jedenfalls dann, wenn ein Hersteller/Lieferant Hard- und Software zur Bewältigung bestimmter typischer Aufgaben (dort: täglicher Ablauf einer Arztpraxis) aufeinander abgestimmt anbietet, von einem im Rechtssinne einheitlichen Anschaffungsgegenstand auszugehen sei. Demgegenüber handelt es sich vorliegend aber nicht um einen in dieser Weise typisierten Nutzungszweck und bei der gelieferten Software nicht um Endanwenderprogramme. Im übrigen wird das BerGer. zu prüfen haben,ob sich die Verkehrsanschauung über die Zusammengehörigkeit von Hard- und Softwareprodukten mit der zunehmenden Verselbständigung beider Märkte in den letzten Jahren gewandelt hat (vgl. Gorny-Kilian, Computer-Software und Sachmängelhaftung, 1985, S. 19, 20; Moritz-Tybusseck, Computersoftware, 1986, Rdnrn. 45 ff.). Nach im neueren Schrifttum teilweise vertretener Auffassung soll selbst das für die zentrale Steuerung unerläßliche Betriebssystem (hier: X) nicht mehr als integrierender Bestandteil der Kaufsache Computer, sondern als selbständiges Vertragsobjekt anzusehen sein (Müller=Hengstenberg, CR 1986, 443; a. A. Brandi-Dohrn, CR 1986, 64).
Zur Nachholung der insoweit erforderlichen Feststellungen mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das BerGer. zurückverwiesen werden. Es wird dabei von der Legaldefinition des § 93 BGB auszugehen und mithin zu prüfen haben, ob die Hard- und Software hier ein Gesamtsystem darstellten, das durch eine Trennung in seinem Wesen verändert oder zerstört würde. Da der Sachverständige Funktionsfehler des Compilers und des Interpreters gerade in ihrer Kombination mit dem X-Betriebssystem der Anlage festgestellt hat, kann sich dabei insbesondere die Frage stellen, ob der Compiler und der Interpreter zusammen mit dem Betriebssystem als von der eigentlichen Hardware trennbare Gegenstände angesehen werden können. Ist dagegen das Betriebssystem nach der Verkehrsanschauung als integrierender Bestandteil des Computers anzusehen, wird zu prüfen sein, ob gleiches auch für den Compiler und Interpreter gilt. Maßgebend ist dabei jeweils die zur Zeit der Lieferung im Jahre 1984 bestehende Verkehrsanschauung.
c) Gelangt das BerGer. nach erneuter Überprüfung nicht zur Annahme einer im Rechtssinne einheitlichen Sache und damit auch nicht zu einem schon aus diesem Grunde bestehenden einheitlichen Wandelungsrecht der Bekl., so wird es die Voraussetzungen des § 469 S. 2 BGB zu untersuchen haben. Für die Bejahung der insoweit maßgeblichen - und von der Trennbarkeit nach der Verkehrsanschauung (§ 93 BGB) zu unterscheidenden - Frage, ob die Hard- und Software hier "ohne Nachteil" voneinander getrennt werden können, mögen bereits nicht unerhebliche Schwierigkeiten der Beschaffung eines passenden Ersatzes für den betreffenden Vertragsgegenstand ausreichen (vgl. z. B. Palandt-Putzo, BGB, 46. Aufl., § 469 Anm. 2b bb). Insoweit kann es darauf ankommen, ob die Bekl. entweder eine auf dem A-Rechner funktionierende Einheit von Betriebssystem, Compiler und Interpreter oder einen für den A-Rechner mit dem X-Betriebssystem passenden Compiler und Interpreter, sei es vom selben oder einem anderen Hersteller, ohne größere Schwierigkeiten im Jahre 1984 hätten beschaffen und damit eine einwandfreie Funktion der Anlage erreichen können. War die Beschaffung für die Anlage passender, "kompatibler" Ersatzsoftware (mit oder ohne Betriebssystem) seinerzeit nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich, so könnte die Frage der Verkehrsanschauung (II 2 b) dahingestellt bleiben, weil dann die Bekl. jedenfalls ein Gesamtwandelungsrecht nach § 469 S. 2 BGB hätte, auch wenn es sich nach der Verkehrsanschauung nicht um einen einheitlichen Kaufgegenstand, sondern um mehrere  Sachen handelte. Ist andererseits eine Trennung des Betriebssystems nebst Compiler und Interpreter von der Hardware - nach § 469 S. 2 BGB und nach der Verkehrsanschauung - möglich, so kommt es nicht darauf an, daß für das Betriebssystem in der Auftragsbestätigung und der Rechnung der Kl. kein gesonderter Preis ausgewiesen ist (vgl. § 471 BGB; vgl. auch Senat, NJW 1987, 2004 = WM 1987, 818).
Als bloße Nebensachen i. S. des § 470 BGB können - entgegen der Ansicht der Revision - der auf das Betriebssystem abgestimmte Compiler und Interpreter dagegen ebensowenig wie das Betriebssystem angesehen werden (vgl. Moritz-Tybusseck, Computersoftware, 1986, Rdnr. 63), dies schon deshalb nicht, weil Compiler und Interpreter nach dem beiderseitigen Parteivortrag zur Entwicklung von Anwenderprogrammen dienten und dies der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch der Anlage durch die Bekl. war.