Voraussetzung der regelwidrigen Anwendung deutschen Scheidungsrechts nach Art. 17 I S. 2 EGBGB

OLG Hamm, Urteil v. 20.11.2003, 4 UF 226/02

Fundstelle:

FamRZ 2004, 954
Anm. Jayme IPRax 2004, 534
bestätigt durch BGH NJW 2007, 220

Amtl. Leitsätze:

Die mit der Anwendung italienischen Scheidungsrechts verbundenen Erschwernisse der Ehescheidung rechtfertigen die regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts gemäß Art. 17 I S. 2 EGBGB nicht. Art. 17 I S. 2 EGBGB ist als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen; eine regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts kommt nur in Betracht, wenn das an sich maßgebliche ausländische Recht entweder weitaus strengere inhaltliche oder formale Anforderungen an die Begründetheit des Scheidungsbegehrens stellt als das deutsche Recht oder wenn die geforderten Trennungsfristen so erheblich verlängert sind, dass ein praktischer Ausschluss des Scheidungsrechts im Sinne von Art. 17 I S. 2 EGBGB vorliegt (im Anschluss an OLG Köln, IPRax 1989, 310, 311).

Gründe:

A.
Der AGg. besitzt die italienische, die ASt. die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Parteien haben am 6. 8. 1994 in Italien geheiratet, wo sie auch gemeinsam lebten. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Im Juni 1995 trennten sich die Parteien.
Mit Antragsschrift v. 7. 6. 1999 hat die ASt. die Scheidung der Ehe beantragt mit der Begründung, die nach ital. Recht maßgebliche dreijährige Trennungszeit sei abgelaufen. Mit Schriftsatz v. 7. 9. 2000 hat die ASt. mitgeteilt, sie habe sich mit dem AGg. dahin verständigt, dass die Scheidung nach ital. Recht durchgeführt werde; der AGg. habe durch seine Verfahrensbevollmächtigte beim FamG einen Antrag auf Zulassung der Trennung der Parteien gestellt. Hiermit sei sie einverstanden, zumal bei der Anerkennung einer durch ein deutsches Gericht ausgesprochenen Scheidung in Italien mit Schwierigkeiten zu rechnen sei. Das vorliegende Verfahren ist daraufhin zunächst nicht weiter betrieben worden.
Im April 2002 hat die ASt. das Verfahren wieder aufgenommen. Sie hat nunmehr die Auffassung vertreten, für die Scheidung gelte regelwidrig deutsches Recht, weil die Scheidung nach ital. Recht wegen des Erfordernisses, die Trennung gerichtlich aussprechen zu lassen, bedeutend schwieriger und langwieriger sei. Bisher sei nach ihren Informationen die Trennung gerichtlich noch nicht ausgesprochen worden, sodass die dreijährige Trennungszeit noch immer nicht laufe. Sie habe keinerlei Nachricht über ein Verfahren in Italien. Da der dortige Scheidungsantrag nach Mitteilung der Rechtsanwältin A. im August 2000 noch nicht gestellt gewesen sei, sei nach dem Prioritätsgrundsatz das Verfahren in Deutschland weiter zu betreiben.
Das AmtsG hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, gemäß Art. 17 I S. l und Art. 14 I Nr. 2 EGBGB sei ital. Recht anzuwenden. Danach lägen die Scheidungsvoraussetzungen nicht vor, weil ein gerichtliches Trennungsverfahren nicht durchgeführt worden sei. Die Anwendung ital. Rechts verstoße nicht gegen den Grundsatz des ordre public, denn eine Scheidung sei auch nach ital. Recht - nur unter anderen Voraussetzungen - möglich.
Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung verfolgt die ASt. ihren Scheidungsantrag weiter; sie ist der Auffassung, es sei deutsches Recht anzuwenden.
Zum weiteren Verlauf des Verfahrens in Italien trägt sie vor, sie habe die deutsche Übersetzung des Trennungsantrages am 17. 11. 2000 unterzeichnet. Das Schriftstück sei am 17. 11. 2000 an RAin A. übersandt worden, die am 26. 6. 2001 erneut den Entwurf einer Trennungsvereinbarung übersandt habe. In einem Telefonat mit dem Büro ihres früheren Prozessbevollmächtigten RA T. v. 12. 9. 2001 habe die RAin A. über einen Dolmetscher unter Hinweis darauf, dass die Sache sehr eilbedürftig sei, angefragt, ob die ASt. die ital. Sprache beherrsche oder verstehe, und eine Bestätigung, dass die ASt. auf eine Scheidung nach deutschem Recht verzichte und in D. ihren ständigen Wohnsitz habe, erbeten. Am einfachsten und schnellsten gehe es, wenn die ASt. zum Scheidungstermin nach Italien anreise. Auf das entsprechende Anschreiben des RA T. habe sie nichts mehr veranlasst und auch keine weitere Nachricht mehr erhalten. Sie wisse daher nicht, was in Italien veranlasst worden sei; nach ihrer Kenntnis sei in Italien bisher weder der Beginn der Trennungszeit noch die Scheidung ausgesprochen worden.

B. Die zulässige Berufung der ASt. ist nicht begründet, denn die Voraussetzungen für eine Ehescheidung nach dem hier maßgeblichen ital. Recht liegen nicht vor.
I. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ergibt sich aus § 606a I Nr. l ZPO; der Scheidungsantrag ist dem AGg. am 4. 1. 2000 und damit vor In-Kraft-Treten der EG-VO Nr. 13477 2000, durch die die internationale Zuständigkeit teilweise abweichend geregelt wird, zugestellt worden.

II. Die Scheidungsvoraussetzungen beurteilen sich nach ital. Recht, denn die Parteien hatten während ihrer Ehe ihren gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt in Italien, und die Voraussetzungen für eine regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts liegen nicht vor.
1. Gemäß Art. 17 I S. l EGBGB unterliegt die Scheidung demjenigen Recht, das für die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist. Das ist gemäß Art. 14 I Nr. 2 EGBGB das Recht des Staates, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder während der Ehe zuletzt hatten.
2. Die Voraussetzungen des Art. 17 I S. 2 EGBGB, wonach (regelwidrig) deutsches Recht anzuwenden ist, wenn nach dem gemäß Art. 17 I S. l i. V. mit Art. 14 EGBGB zur Anwendung berufenen (ausländischen) Scheidungsrecht die Ehe nicht geschieden werden könnte und der ASt. Deutscher ist oder dies bei der Eheschließung war, liegen nicht vor, denn auch bei Anwendung ital. Rechts könnte die Ehe - wenn auch unter anderen Voraussetzungen, die hier nicht erfüllt sind - geschieden werden.
a) Allerdings wird in Literatur und Rechtsprechung wohl überwiegend die Auffassung vertreten, dass eine regelwidrige Anwendung deutschen Rechts nicht erst in Betracht kommt, wenn die Ehe andernfalls überhaupt nicht bzw. in absehbarer Zeit nicht geschieden werden könnte, sondern es ausreicht, dass eine Scheidung wenigstens derzeit nicht möglich ist (vgl. etwa KG, IPRax 2000, 544 ff.; OLG Celle, FamRZ 1987, 159; Palandt/HeUrich, BGB, 62. Aufl., Art. 17 EGBGB Rz. 9, m. w. N.).
b) Der Senat folgt dieser Auffassung indessen nicht, denn nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 17 I S. 2 EGBGB setzt die regelwidrige Anwendung deutschen Sachrechts voraus, dass die Ehe andernfalls nicht geschieden werden könnte. Wollte man hierbei - über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehend -ausschließlich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellen, so könnten schon marginale Abweichungen des ausl. Scheidungsrechts - etwa geringfügig längere Trennungsfristen oder die Notwendigkeit der Einhaltung bestimmter Regularien - zur Anwendbarkeit deutschen Rechts führen, was nach Auffassung des Senates weder notwendig noch mit dem grundsätzlich gebotenen Respekt vor der zur Anwendung, berufenen ausl. Rechtsordnung vereinbar ist. Eine restriktive Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist auch deshalb geboten, weil mit ihr eine offene Benachteiligung des ausl. Ehegatten verbunden ist, dem die Möglichkeit einer Scheidung nach deutschem Recht nicht zugestanden wird (vgl. Anmerkung zu OLG Köln, IPRax 1989, 310, 311) und der unter Zugrundelegung der oben dargestellten Rechtsauffassung trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit seines Heimatrechts mit einem auf eine fremde Rechtsordnung gestützten Scheidungsbegehren konfrontiert würde. Deshalb kommt eine regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts nach Auffassung des Senates nur in Betracht, wenn das an sich maßgebliche ausl. Recht entweder weitaus strengere inhaltliche Anforderungen an die Begründetheit des Scheidungsbegehrens stellt als das deutsche Recht oder wenn die geforderten Trennungsfristen so erheblich verlängert sind, dass ein praktischer Ausschluss des Scheidungsrechts i. S. des Art. 17 I S. 2 EGBGB vorliegt (vgl. OLG Köln, a. a. O.).
c) Die mit der Anwendung ital. Scheidungsrechts verbundenen Erschwernisse rechtfertigen die regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts nicht. Das ital. Scheidungsrecht verlangt zwar (in Art. 3 Nr. 2b II des Gesetzes Nr. 898 v. 1. 12. 1970 i. d. F. des Gesetzes Nr. 72 v. 6. 3. 1987) eine Trennungsfrist von drei Jahren, während eine einverständliche Scheidung gemäß § 1566 I BGB nach einem Trennungsjahr erfolgen kann. Dies reicht für die regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts jedoch nicht aus; abgesehen davon, dass von einem praktischen Ausschluss des Scheidungsrechts auch bei dreijähriger Trennungsfrist keine Rede sein kann, kennt auch das deutsche Scheidungsrecht längere Trennungsfristen in den §§ 1566 ff. BGB (vgl. AmtsG Hamburg, FamRZ 1998, 1590 f.).
Gleiches gilt für das nach ital. Recht bestehende Erfordernis eines gerichtlichen Ausspruchs bzw. einer gerichtlichen Bestätigung der Trennung, denn die Ehegatten haben es selbst in der Hand, eine entsprechende Gerichtsentscheidung (ggf. auch eines gemäß § 606a ZPO oder nach der EG-Verordnung Nr. 13477 2000 zuständigen deutschen Gerichts) herbeizuführen, was auch und gerade im Streitfall wohl schon vor mehr als drei Jahren möglich gewesen wäre. Dass die ASt. diesbezügliche Schritte bisher nicht eingeleitet hat, kann die regelwidrige Anwendung deutschen Rechts nicht rechtfertigen.
III. Die Scheidungsvoraussetzungen nach ital. Recht liegen wegen der gemäß Art. 3 Nr. 2b des ital. Gesetzes Nr. 898 v. 1. 12. 1970 i. d. F. des Gesetzes Nr. 72 v. 6. 3. 1987 bestehenden Notwendigkeit einer gerichtlich bestätigten bzw. angeordneten Trennungszeit von drei Jahren nicht vor; ein gerichtliches Trennungsverfahren ist nicht durchgeführt worden.
IV. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittenen Frage, unter welchen Voraussetzungen eine regelwidrige Anwendung deutschen Rechts gemäß Art. 17 I S. 2 EGBGB zulässig ist, hat der Senat die Revision zugelassen (§ 543 I ZPO).