Aufschiebend bedingte Nacherbeneinsetzung: Befugnis des Vorerben, die Nacherbeneinsetzung aufzuheben kein Verstoß gegen § 2065 BGB (materielle Höchstpersönlichkeit)

OLG Oldenburg 06.11.1990 - 5 U 50/90

Fundstelle:

FamRZ 1991, 862

Leitsatz:

1. Dem Vorerben kann die Befugnis eingeräumt werden, anderweitig über den Nachlaß letztwillig zu verfügen.
2. Die Anordnung einer bedingten Nacherbschaft muß nicht das Fehlen der erforderlichen Entscheidungsfähigkeit bzw. Entscheidung des Erblassers selbst bedeuten.
3. Solange der als Vorerbe Berufene sich im Rahmen der ihm eingeräumten Rechtsposition hält, kann er auf den Bestand der Nacherbenstellung Einfluß nehmen.

Zum Sachverhalt:

Die Parteien, zwei von drei Schwestern, streiten über ein aus dem Nachlaß ihres 1957 verstorbenen Vaters stammendes Grundstück.

Durch notarielles Testament v. 11. 5. 1935 des Notars M. setzte der Erblasser unter Ziffer 1 seine Ehefrau als befreite Vorerbin und unter Ziffer 2 seine drei Töchter als Nacherben zu gleichen Teilen ein. In dem privatschriftlichen Anschlußtestament v. 15. 6. 1954 änderte er die vorgenannte Verteilungsregelung für seine Kinder wie folgt:

"2. Zu Nacherben meiner Frau bestimme ich meine drei Kinder
a) K.
b) A.
c) E.
Da eine gleichmäßige Aufteilung des Nachlasses ungerecht sein kann, bestimme ich, daß das Kind oder die Kinder, denen meine Frau und ich infolge etwa eintretender Beschwerden oder aus anderen Gründen zur Last fallen, entsprechend ihrer Fürsorge besser bedacht werden sollen. In jedem Falle soll unter Berücksichtigung dieser Bedingung eine gerechte Verteilung des Nachlasses an meine drei Kinder erfolgen."

Es folgen Anordnungen über die Aufteilung durch die drei Töchter, sofern nach seinem Ableben von seiner Ehefrau eine Aufteilung des Nachlasses nicht erfolgt sein sollte. Anschließend heißt es:

"Sollte nach meinem Ableben sich herausstellen, daß vom Gesichtspunkt der Gerechtigkeit eine andere Aufteilung des Nachlasses notwendig ist, dann soll diese von meiner Frau vorgenommen werden."

Durch notarielles Testament v. 21. 5. 1980 des Notars L. bestimmte die Witwe des Erblassers u. a., daß die drei zu Nacherben eingesetzten Töchter Nacherben zu gleichen Teilen sein sollen und die anderweitige Regelung in dem Anschlußtestament entfallen solle. In einer notariellen Nachfuge zu diesem Testament des Notars Dr. F. änderte sie die Verteilung unter den Nacherben wie folgt:

"Mein Ehemann hat in seinem Anschlußtestament v. 15. 6. 1954 bestimmt, daß ich die Aufteilung des Nacherbrechts unter unseren 3 Töchtern vornehmen kann derart, daß eine gerechte Teilung der Nacherbschaft unter unseren Kindern erfolgt, jedoch unter Berücksichtigung des Umstandes, ob die Fürsorge in alten Tagen für mich übernommen wird.
In Verfolg dieses letzten Willens meines verstorbenen Ehemanns ändere bzw. ergänze ich mein Testament v. 21. 5. 1980 dahin, daß unsere 3 Töchter nicht zu gleichen Teilen Nacherben sein sollen, sondern daß:
1. unsere Tochter E. F. geb. G. sich anrechnen lassen muß, daß sie bereits zu Eigentum erhalten hat das Grundstück C. zur Größe von 6,26 a und das Grundstück B. zur Größe von 5,92 a,
2. unsere Tochter K. S. geb. G. aus dem Jahre 1962 sich anrechnen lassen muß einen Vorempfang von 10 000,- DM (in Worten: zehntausend Deutsche Mark),
3. daß unsere Tochter Frau A. G., verwitwete M. geb. G. seit Frühjahr 1984 meine Pflege übernehmen mußte, weil ich nur noch eine Sehstärke von 30 % habe und demgemäß meine Tochter A. nicht nur meinen Haushalt führen muß, sondern mich auch persönlich betreuen und pflegen muß.
Unter Berücksichtigung vorbenannter Umstände bestimme ich, daß unsere Töchter K. und E. sich vorgenannte Vorempfänge bei Eintreten der Nacherbschaft anrechnen lassen müssen und daß unsere Tochter A. zum Alleineigentum erhält das Hausgrundstück E., eingetragen im Grundbuch von W.
Unsere Tochter E. ist demgemäß verpflichtet, das für sie in Abt. I des Grundbuchs eingetragene Nacherbrecht löschen zu lassen.
Bei dieser Nachfuge zu meinem Testament habe ich berücksichtigt, daß unsere Tochter A. sich mir gegenüber verpflichtet hat, bis zu meinem Ableben meinen Haushalt zu rühren sowie mich zu pflegen und zu betreuen, so daß ich nicht in ein Altersheim zu gehen brauche."

In dem gemeinschaftlichen Erbschein des AmtsG W. v. 19. 4. 1989 sind die Parteien mit dem infolge des Todes ihrer Mutter am 3. 1. 1989 eingetretenen Nacherbfall zu je 1/2 als Erben nach ihrem Vater aufgeführt. Die dritte Tochter hatte bereits am 26. 7. 1962 gegenüber dem Nachlaßgericht die Nacherbfolge ausgeschlagen.

Zu dem Nachlaß gehörte verschiedener Grundbesitz. Ein Grundstück veräußerte die Vorerbin mit Zustimmung der Parteien an die Gemeinde E. Mit notariellem Vertrag v. 16. 4. 1964 schenkte die Vorerbin der Bekl. den Grundbesitz E., der die in der Nachfuge der Vorerbin für die Bekl. anzurechnenden Grundstücke umfaßt. Diesem Schenkungsvertrag stimmte die Kl. durch Erklärung v. 4. 8. 1964 zu.

Die Kl. begehrt von der Bekl. Auflassung und Einwilligung zu der entsprechenden Grundstücksübertragung des in der Nachfuge ihr zugewandten Hausgrundstückes. Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob die Kl. das Grundstück überhaupt für sich beanspruchen kann, inwieweit sie gegebenenfalls zu Ausgleichsleistungen verpflichtet ist und in welchem Umfang die Kl. bis zum Tode der Mutter Betreuungsleistungen erbracht hat.

Dazu hat die Kl. vorgetragen:

Bei der letztwilligen Zuwendung dieses Grundstückes handele es sich jedenfalls um die Anordnung eines Vorausvermächtnisses, wenn nicht sogar einer Erbeinsetzung zum Ausgleich der von ihr seit 1977 für ihre damals schon 78 Jahre alte Mutter aus gesundheitlichen Gründen erbrachten Betreuungsleistungen, die überschlägig mit einem Umfang von 318 000 DM zu bewerten seien. Bereits seit 1984 habe die Sehfähigkeit ihrer Mutter rechts 0,3 und links nur noch 0,1 betragen. Seitdem habe sie ganztägiger Hilfe bedurft.

Das LG hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Vorerbin habe der Kl. in der Nachfuge ein wirksames Vermächtnis ausgesetzt, das den erbrachten Fürsorgeleistungen gerecht werde.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Bekl. ihr Klagabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Kl. kann von der Bekl. gemäß §§ 2174, 2150 BGB Auflassung des Hausgrundstückes und die entsprechende Einwilligung zur Umschreibung im Grundbuch aus dem Vorausvermächtnis verlangen, das ihr die Erblasserin über den aus dem Nachlaß ihres vorverstorbenen Ehemannes stammenden Grundbesitz ausgesetzt hat, ohne daß der Bekl. demgegenüber ein Ausgleichsanspruch zusteht.

Nach Maßgabe des Anschlußtestamentes von 1954 hatte der Erblasser seine bereits mit Testament von 1935 als befreite Vorerbin eingesetzte Ehefrau dazu ermächtigt, letztwillig anders zu verfügen.

Davon hat diese zunächst in ihrem Testament von 1980 und danach in der Nachfuge von 1984 Gebrauch gemacht. Die von der Berufung dagegen erhobenen Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch. Zu Recht weist sie allerdings daraufhin, daß Ausgangspunkt bei der Prüfung von Umfang und Rechtswirksamkeit dieser Ermächtigung und der darauf beruhenden Verfügung das Anschlußtestament von 1954 ist.

Es ist in der höchstrichterlichen, vom RG begründeten und später vom BGH fortgeführten Rspr. anerkannt, daß dem Vorerben die Befugnis eingeräumt werden kann, anderweitig über den Nachlaß letztwillig zu verfügen (vgl. nur RG, HRR 1942, 838 f.; BGHZ 2. 35; BGH, LM, BGB § 2065 Nr. 6; BGHZ 59, 220; offengelassen in BGH, FamRZ 1981, 349 = NJW 1981, 2051 f.; KG, DNotZ 1956, 195; OLG Hamm, Rpfleger 1972, 445; Raupe, AcP 140, 223; Hermann, AcP 155, 434; Staudinger/Otte, BGB, 12. Aufl., § 2065 Rz. 19 ff.: Palandt/Edenhofer, BGB, 49. Aufl., § 2065 Anm. 4; Hermann/Hense, BGB, 7. Aufl., § 2065 Rz. 3 ff.: Soergel/Damrau, BGB, 11. Aufl., § 2065 Rz. 12 ff.; teilweise abweichend: BGB-RGRK/Johannsen, 12. Aufl., § 2065 Rz. 11, 16 a. E., OLG Hamm, DNotZ 1967, 315, MünchKomm/Leipold, BGB, 2. Aufl., § 2065 Rz. 10, jeweils m. w. N.).

In einem solchen Fall soll der Vorerbe nicht etwa - was rechtlich nicht möglich wäre - über den Nachlaß des Erblassers an seiner Stelle verfügen und so die Erbfolge nach ihm neu regeln können. Vielmehr steht die Anordnung der Nacherbschaft unter der auflösenden Potestativbedingung, daß der Vorerbe nicht anderweitig verfügt und dadurch die Nacherbschaft beseitigt, so daß er nunmehr über sein eigenes, insoweit aus dem Nachlaß des Erblassers herrührendes Vermögen verfügt. Ob der Erblasser eine solche Bedingung den Vorerben an die Hand geben sollte, ist im Auslegungswege (§ 133 BGB) festzustellen.

Die dagegen erhobenen, im wesentlichen begrifflich begründeten Bedenken, es handele sich dabei lediglich um eine Konstruktion, die dazu diene, an § 2065 BGB vorbeizukommen, der aber für die Bestimmungen von Vor- und Nacherbschaft keine Ausnahme enthalte (so ausdrücklich: MünchKomm/Leipold, a.a.O.), vermögen den Senat nicht zu überzeugen. Die Zulässigkeit auflösender Bedingungen, von der der Bestand einer letztwilligen Verfügung auch im Falle der Vor- und Nacherbschaft abhängig gemacht werden kann, ergibt sich aus dem Gesetz, §§ 2074, 2075, 2108 BGB. § 2065 BGB enthält den Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung. Die Entscheidung über Geltung und/oder Inhalt der Verfügung darf nicht einem Dritten übertragen werden. Damit soll sichergestellt werden, daß der Vermögensinhaber selbst auch die Verantwortung dafür übernimmt, was mit seinem Vermögen geschieht, wenn er von der gesetzlichen Erbfolge abweichen will (vgl. Staudinger/Otte, a.a.O., Rz. 1). Testamentsbestand, Zuwendungsempfänger und Zuwendungsgegenstand dürfen nur vom Testator selbst abhängen, nicht dagegen von Dritten. In diesem Sinne regelt § 2065 BGB den Entzug der Testierfähigkeit gegenüber einem insoweit unentschlossenen Erblasser. Dieser kann einem Dritten nicht das Recht einräumen, seine Entscheidung zu korrigieren. Dies bedeutete eine unzulässige Vertretung in seinem Willen.

Die Anordnung einer bedingten Nacherbschaft, in der zur dogmatischen Erklärung gleichzeitig eine bedingte Vollerbschaft gesehen werden mag (Staudinger/Otte, a.a.O., Rz. 20; Soergel/Damrau, a.a.O., Rz. 14), muß aber nicht das Fehlen der erforderlichen Entscheidungsfähigkeit bzw. Entscheidung des Erblassers selbst bedeuten. Der Erblasser kann, wie auch die zu beurteilende Fallgestaltung zeigt, ganz exakte Vorstellungen über das Schicksal des Nachlasses niedergelegt haben. Daß der Nachlaß im Fall des Eintritts einer aufgestellten Bedingung einem anderen zufällt als ohne den Bedingungseintritt, bedeutet keinen mangelnden Entscheidungswillen. Vielmehr nutzt der Erblasser eine der Vor- und Nacherbenanordnung eigentümliche Schwäche aus, die aus der Zulässigkeit von Potestativbedingungen bei letztwilligen Verfügungen folgt. Es fehlt in diesen Fällen der feste unbedingte Wille zur Nacherbschaft (so bereits Raape, AcP 140, 239). Das ist nach der gesetzlichen Ausgestaltung zulässig und hinzunehmen. Es bedarf also nicht etwa der gesetzlichen Ausnahmeregel für die Zulässigkeit der bedingten Vor- und Nacherbschaft in § 2065 BGB - wie die Kritiker der herrschenden Meinung meinen -, sondern das Fehlen entsprechender Regelungen zeigt, daß eine bedingte Vor- und Nacherbschaft auch in Ansehung des § 2065 BGB zulässig ist. Für solche letztwillige Verfügungen kann im Einzelfall ein durchaus anerkennenswertes Interesse bestehen, da oft nur so der Erblasser seinen wahren Willen unter Berücksichtigung der weiteren Entwicklung umzusetzen vermag.

Nach dem Anschlußtestament wollte der Erblasser hier seiner Ehefrau die Befugnis einräumen, durch eigene letztwillige Verfügung dafür zu sorgen, daß das von ihm stammende Vermögen nach ihrem Tod gerecht auf die Kinder verteilt wird. Damit hat er die genaue eigene Verteilungsregel in seinem Anschlußtestament, die er nach den für ihn erkennbaren Umständen für gerecht hielt, von einem Willensentschluß der Vorerbin zu anderweiter letztwilliger Verfügung abhängig gemacht. Entgegen der Berufung enthält diese Anordnung nicht zwei voneinander unterschiedliche Regelungen, die die Ehefrau des Erblassers je nachdem, ob die Neuverteilung aus Gründen der Fürsorge für ihre Person erfolgt oder nicht, unterschiedlich freistellte. Vielmehr handelt es sich um die Einräumung einer Rechtsposition insgesamt, die ihr uneingeschränkt das Recht zur Neuverteilung geben sollte, wobei der Erblasser ihr den Gerechtigkeitsmaßstab unter Berücksichtigung der eingetretenen Änderungen bei den tatsächlichen Umständen als Leitschnur an die Hand gegeben und diesen im Falle von Fürsorgeleistungen besonders herausgestellt hat. Darüber, ob in diesem Sinne eine andere Verteilung erforderlich sein sollte, hatte seine Ehefrau allein und frei zu entscheiden. Davon hat sie vor allem infolge der veränderten Situation beim Bestand des Grundbesitzes zunächst im Testament von 1980 Gebrauch gemacht und die - überholten - Aufteilungsanweisungen für die drei Töchter aufgehoben. Diese Verfügung ist dann durch die Nachfuge 1984 geändert worden. Damit hat sie die Bedingung eintreten lassen, von der der Erblasser den Bestand der Nacherbschaft abhängig gemacht hat. Denn auch die Einsetzung von Vermächtnissen beinhaltet eine anderweitige Verfügung, die diese Rechtsfolgen eintreten lassen (RG, HRR 1942, 838 f.; KG, DNotZ 1956, 195). Daß die Erblasserin sich insoweit im Rahmen des sogenannten Gerechtigkeitsmaßstabes zu halten hat, ändert daran nichts. Auch eine wesentlich engere Grenzziehung durch den Erblasser bei dem Recht, die Nacherbschaft zu beseitigen, nimmt dieser Rechtsposition nicht ihre Wirkung, sondern läßt ihren Bestand - so wie sie inhaltlich ausgebildet ist - unangetastet. Für die alleinige Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung im Falle der beliebigen Verfügbarkeit über diese Vermögenswerte besteht eine durchgreifende Begründung nicht. Solange der zunächst als Vorerbe Berufene sich im Rahmen der ihm eingeräumten Rechtsposition hält, kann er auf den Bestand der Nacherbenstellung wie ausgeführt Einfluß nehmen (vgl. OLG Hamm, Rpfleger 1972, 445; a. A.: OLG Hamm, DNotZ 1967, 315 f., unter Berufung auf BGB-RGRK/Johannsen, 11. Aufl., § 2065 Anm. 12).

Die von der Erblasserin getroffenen Anordnungen - Aussetzung des Vermächtnisses bezüglich des Hausgrundstückes für die Kl. und Anordnung der Anrechnung des schenkweise vorempfangenen Grundbesitzes bei der Bekl. - verlassen den ihr durch das Anschlußtestament gesetzten rechtlichen Rahmen nicht. Mit der nachträglichen Anrechnungsbestimmung hat die Erblasserin von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Wege der letztwilligen Verfügung zugunsten einer Miterbin ein entsprechendes Vorausvermächtnis zuzuwenden (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2050 Anm. 1 b und 3 d). Entgegen der Auffassung der Bekl. können hier auch die gesetzlichen Ausgleichsregelungen der §§ 2057 a, 2055 II BGB für die gesetzliche Erbfolge nicht zum Tragen kommen, da der Erblasser bzw. die Erblasserin die Art und Weise der Berücksichtigung von Ausgleichspflichten selbst festgelegt hat. Der Erblasserwille geht der gesetzlichen Regelung insoweit aber stets vor.

Die Erblasserin ist mit ihren Anordnungen von der Vergleichbarkeit des von der jeweiligen Partei erhaltenen Grund und Bodens im Zeitpunkt des Erbfalles ausgegangen. Damit hat sie entgegen § 2055 II BGB in zulässiger Weise für die Bekl. nicht auf den Zuwendungszeitpunkt abgestellt. Daß diese Betrachtung den durch das Anschlußtestament von ihrem Ehemann geforderten Gerechtigkeitsrahmen verlassen hatte, ist nicht ersichtlich. Nach dem Vortrag der Kl. decken sich die Grundstückswerte mit ca. 150 000 DM bzw. 160 000 DM in etwa. Nach dem Vorbringen der Bekl. hat die Kl. einen Wert von ca. 40 000 DM mehr erhalten, weil das Hausgrundstück mit 200 000 DM zu veranschlagen sei. Diese Differenz wird i. S. einer zu beachtenden gerechten Aufteilung aber in jedem Fall durch die von der Kl. unstreitig erbrachten Fürsorgeleistungen ausgeglichen. Insoweit bedarf es weder einer weiteren Aufklärung über das streitige Vorbringen zum Umfang der Pflegebedürftigkeit und der darauf beruhenden Pflegetätigkeit noch über den wahren Wert des der Kl. zugewandten Grundstückes.