Materielle Höchstpersönlichkeit der Erbeinsetzung (§ 2065 BGB): "Bezeichnung" durch einen Dritten

KG, Beschluß v. 5.2.1998 - 1 W 6796/95

Fundstelle:

FamRZ 1998, 1202

Leitsatz:

1. Die Erbeinsetzung unter einer Bedingung, deren Eintritt von einem Dritten, etwa dem Testamentsvollstrecker, festgestellt werden soll, verstößt nicht gegen § 2065 BGB, wenn die Voraussetzungen des Bedingungseintritts durch sachliche Kriterien hinreichend bestimmt angegeben und nicht dem Ermessen des Dritten überlassen sind und die Anordnung des Erblassers dahin auszulegen ist, daß der Dritte gegebenenfalls zur Feststellung des Bedingungseintritts verpflichtet ist.
2. Die Feststellung des Bedingungseintritts hat in entsprechender Anwendung des § 2198 I S. 2 BGB durch Abgabe einer öffentlich beglaubigten Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht zu erfolgen.

Gründe:

Der i. J. 1921 in Berlin verstorbene Erblasser war verheiratet mit der i. J. 1942 nachverstorbenen J. Aus der Ehe gingen die - nachverstorbenen - gemeinsamen Söhne der Ehegatten A. und B. hervor. Der 1947 in den USA verstorbene A. hinterließ ebenfalls zwei Söhne, nämlich den 1911 geborenen K. E., der nach Stellung des Erbscheinsantrages des vorliegenden Verfahrens verstorben und von der Beteiligten [Bet.] zu 1 beerbt worden ist, sowie den 1915 geborenen E. A., der i. J. 1991 verstarb. B. verstarb 1959 kinderlos in Argentinien. Seine Witwe verstarb 1977 ebendort. Nachlaßpfleger für seine nicht bekannten Erben ist der Bet. zu 2. Zum Nachlaß gehörten mehrere Grundstücke, wobei hinsichtlich eines der Grundstücke Rückübertragungsansprüche nach dem Vermögensgesetz in Betracht kommen.

Der Erblasser setzte durch eigenhändiges Testament v. 14. 12. 1915 seine Ehefrau zu seiner Vorerbin, seine Söhne A. und B. bei ihrem Tode zu seinen Nacherben und deren Abkömmlinge für den Fall des Vorversterbens seiner Söhne zu Ersatznacherben ein. Er ordnete Testamentsvollstreckung an und berief neben seinem Sohn A. weitere Personen als Testamentsvollstrecker, wobei stets zwei das Amt gemeinsam führen und unverzüglich nach Amtsantritt einen Nachfolger ernennen sollten. Weiter bestimmte er:
 

"§ 4
Mein Sohn B. ist durch Bauunternehmungen außerordentlich überschuldet. Nur dadurch, daß ich erhebliche Zahlungen (175.480 Mk.) für ihn leistete und persönlich für ihn mich in Höhe von etwa 50.000 Mark verbürgte, konnte er vor dem gänzlichen wirtschaftlichen Zusammenbruch gerettet werden. Sein späterer Erwerb ist durch seine Schuldenlasten erheblich gefährdet. Ich bestimme daher, daß sein Erbteil für die Dauer seines Lebens durch die im Testament in § 8 ernannten Testamentsvollstrecker verwaltet wird. Die Testamentsvollstrecker sind ermächtigt, aber nicht verpflichtet, den Reinertrag seines Erbteiles abzüglich der Verwaltungskosten an ihn auszuhändigen. Hiermit beabsichtigte ich nicht nur die Substanz seinen Nacherben zu sichern, sondern auch die Nutzungen jedem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Stirbt er mit Hinterlassung von ehelichen Abkömmlingen, so fällt sein Erbteil an diese als dessen Nacherben zu gleichen Teilen . . . Stirbt er während der angeordneten Testamentsvollstreckung ohne Hinterlassung von Abkömmlingen, so tritt überall an deren Stelle mein Sohn A., im Falle seines Ablebens aber die Nachkömmlinge des Letzteren. . . . Bis zu der nach vorstehenden Bestimmungen zulässigen Aufteilung und Ausschüttung des Nacherbteiles meines Sohnes B. bleibt die Verwaltung in den Händen der eingesetzten Testamentsvollstrecker.

§ 5
Weist mein Sohn B. den Testamentsvollstreckern glaubhaft nach, daß er sich in geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage befindet, so sind die Testamentsvollstrecker berechtigt, die sämtlichen Bestimmungen des § 4 als nicht vorhanden zu behandeln, ihn vielmehr seinem Bruder A. gleich zu stellen. Die angeordneten Beschränkungen, zumal die Einsetzung der Nacherbfolge für ihn und des Nachvermächtnisses für seine Ehefrau, fallen weg."
 

Das AmtsG erteilte der Ehefrau des Erblassers unter dem 4. 6. 1921 einen Erbschein, der sie als Vorerbin, ihre Söhne als Nacherben, deren Abkömmlinge als Ersatznacherben und als weitere Nacherben nach B. dessen Abkömmlinge, als weitere Ersatznacherben A. bzw. dessen Abkömmlinge auswies sowie einen Vermerk hinsichtlich der angeordneten Testamentsvollstreckung enthielt. Mit notariell beglaubigter Erklärung v. 5. 11. 1929 benannte der neben A. amtierende weitere Testamentsvollstrecker als seinen Nachfolger den Sohn B. des Erblassers, während A. gleichzeitig seine Ehefrau als seine Nachfolgerin benannte. Über die Gründe der Ernennung des B. enthalten die Nachlaßakten keine Angaben; insbesondere fehlt es an Hinweisen, daß ihr eine Stabilisierung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse i. S. der Bestimmung des § 5 des Testamentes vorausgegangen wäre, was die Bet. zu 1 verneint. Eine Erklärung der Testamentsvollstrecker nach Maßgabe dieser Testamentsklausel gegenüber dem NachlG ist nach dem Inhalt der Nachlaßakten nicht erfolgt. Die später einsetzende nationalsozialistische Verfolgung führte dazu, daß A. und seine Söhne mit ihren Familien in die USA emigrierten. Im Jahre 1938 legte A. daher sein Amt als Testamentsvollstrecker wegen erfolgter Verlegung seines Wohnsitzes in die USA nieder. Seine Ehefrau lehnte die Annahme des Amtes aus dem gleichen Grunde ab. A. ernannte sodann einen weiteren Testamentsvollstrecker in Berlin, der das Amt auch annahm. Nachdem im gleichen Jahre auch der neben A. amtierende Testamentsvollstrecker das Amt niedergelegt hatte, erklärte B. noch mit Schreiben aus Nizza die Annahme des Amtes. Er verlegte später seinen Wohnsitz nach Argentinien.

Der ASt. hat mit Datum v. 6. 6. 1994 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der den Sohn des Erblassers A. als Erben zu 1/2 und ihn sowie den weiteren Enkel des Erblassers E. A. als Erben zu je 1/4 ausweisen soll. Das AmtsG hat durch Beschluß v. 1. 9. 1994 den Erbschein v. 4. 6. 1921 eingezogen und den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Die gegen die Zurückweisung des Erbscheinsantrages gerichtete Erstbeschwerde der Bet. zu 1 hat das LG durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Bet. zu 1, der der Bet. zu 2 entgegengetreten ist.

II. Die weitere Beschwerde ist gemäß §§ 27, 29 FGG zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung des LG, durch die die Erstbeschwerde der Bet. zu 1 gegen die durch das AmtsG erfolgte Zurückweisung des Erbscheinsantrages v. 6. 6. 1994 zurückgewiesen worden ist, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand und ist daher aufzuheben.

1. Zunächst rechtsfehlerfrei ist das LG davon ausgegangen, daß der Erblasser durch sein Testament v. 14.12. 1915 seine Ehefrau J. zu seiner Vorerbin und mit ihrem Tode seine Söhne A. und B. zu seinen Nacherben eingesetzt hatte. Weiter hat es nach dem Gesamtzusammenhang der Beschlußgründe angenommen, daß B. gemäß der Bestimmung des § 4 des Testamentes beim Tode der Vorerbin seinerseits nur Vorerbe werden sollte und zu weiteren Nacherben bei seinem Tode seine ehel. Abkömmlinge, bei Versterben ohne ehel. Abkömmlinge sein Bruder A. und für den Fall des Versterbens seines Bruders A. vor ihm dessen Abkömmlinge eingesetzt waren.

Die damit vorgenommene Einsetzung mehrerer Nacherben hintereinander mit der Folge, daß der erste Nacherbe bei Eintritt des ersten Nacherbfalles den weiteren Nacherben als Vorerbe gegenübersteht, ist regelmäßig zulässig und auch vorliegend wirksam erfolgt. Zwar ist der weitere Nacherbfall, der Tod des B., erst nach Ablauf von dreißig Jahren nach dem Erbfall erfolgt. Jedoch lebte B., in dessen Person das den Eintritt des zweiten Nacherbfalls bestimmende Ereignis eintreten sollte, im Zeitpunkt des Erbfalls bereits, so daß die Nacherbeneinsetzung gemäß § 2109 I S. 2 Nr. 1 BGB wirksam geblieben ist (vgl. zu Vorstehendem OLG Zweibrücken, Rpfleger 1977, 305, 306; OLG Hamburg, FamRZ 1985, 538, 539; Staudinger/Behrends/Avenarius, BGB, 13. Aufl., § 2100 Rz. 26 und § 2109 Rz. 7 f.).

Darüber hinaus hat das LG bei der Beurteilung der Erbenstellung des B. mit Recht die Bestimmung des § 5 des Testamentes berücksichtigt. Das LG hat die Klausel als Setzung einer Bedingung gedeutet, bei deren Eintritt die Vorerbschaft zur Vollerbschaft erstarken und die weitere Nacherbfolge entfallen sollte. Demgemäß ist es nach dem Gesamtzusammenhang seiner Begründung davon ausgegangen, daß B. nach dem Tode der Vorerbin bis zum Eintritt bzw. endgültigen Ausfall der Bedingung auflösend bedingter Vorerbe (bei auflösend bedingter weiterer Nacherbfolge) und aufschiebend bedingter Vollerbe (§2074 f. i. V. mit § 158 BGB) werden sollte. Insoweit sind Rechtsfehler nicht ersichtlich.

2. Das LG hat jedoch weiter angenommen, daß die Bedingung des § 5 des Testamentes bereits am 5. 11. 1929 eingetreten und B. daher bei dem Tode der Vorerbin neben A. Vollerbe nach dem Erblasser geworden sei. Es ist insoweit durch Auslegung dieser Klausel und angesichts der Vorschrift des § 2065 BGB zu dem Ergebnis gelangt, der Erblasser habe den Wegfall der Beschränkungen des § 4 des Testamentes einschließlich der weiteren Nacherbfolge nicht von einer förmlichen Gleichstellungserklärung der Testamentsvollstrecker an das NachlG abhängig gemacht, sondern deren in sonstiger Weise zum Ausdruck gebrachte Überzeugung, daß B. sich in geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage befinde, für ausreichend erachtet. Weiter hat es das Vorliegen einer solchen Überzeugung bei den Testamentsvollstreckern der mit notariell beglaubigter Erklärung v. 5. 11. 1929 erfolgten Benennung des B. durch einen der amtierenden Testamentsvollstrecker als seinen Nachfolger bei gleichzeitiger Benennung einer Nachfolgerin auch durch den weiteren Testamentsvollstrecker A. entnommen und angenommen, damit seien die Voraussetzungen, unter denen der Erblasser die "Gleichstellung" seines Sohnes B. mit seinem Sohn A. und den Wegfall der in § 4 des Testamentes hinsichtlich seines Erbteils angeordneten Nacherbfolge vorgesehen hatte, bereits i. J. 1929 eingetreten. Sowohl dieses Auslegungsergebnis als auch die zur wirtschaftlichen Lage des B. abgeleiteten Feststellungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Zwar kann die durch den Tatsachenrichter vorzunehmende Auslegung letztwilliger Verfügungen, bei der gemäß § 133 BGB ausgehend von ihrem Wortlaut der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen ist, vom Senat als Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden, ob die Vorinstanz alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt hat, gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, allgemeine Erfahrungsgrundsätze oder Denkgesetze beachtet hat oder eine in Betracht kommende andere Auslegung überhaupt nicht erwogen hat, Umstände zu Unrecht verwertet oder für die Auslegung wesentliche Umstände nicht beachtet hat oder den Sachverhalt verfahrensfehlerhaft oder nicht erschöpfend aufgeklärt hat (§§ 12, 25 FGG, vgl. dazu Jansen, FGG, 2. Aufl., § 27 Rz. 21; Keidel/Kuntze/Winkler, FG, Teil A, 13. Aufl., § 27 FGG Rz. 47 f.). Dabei ist allein der dem LG vorliegende Sachverhalt Gegenstand der rechtlichen Nachprüfung; neues tatsächliches Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nicht zu berücksichtigen (§ 27 I S. 2 FGG i. V. mit §§ 550 f., 561 ZPO).

Die Ausführungen des LG zur Auslegung des § 5 des Testamentes sind jedoch deswegen rechtsfehlerhaft, weil sie sich wesentlich auf die Erwägungen stützten, daß eine Pflicht der Testamentsvollstrecker für den Fall der Feststellung der Voraussetzungen für eine Gleichstellung des B. mit seinem Bruder A. nicht bestanden habe und bei Annahme des Erfordernisses einer förmlichen Gleichstellungserklärung daher die Klausel nach §2065 BGB unwirksam wäre. Dabei hat das LG die naheliegende Auslegungsmöglichkeit nicht erwogen, daß der Erblasser die Gleichstellung des B. mit seinem Bruder A. nicht in das Belieben oder Ermessen der Testamentsvollstrecker gestellt hat. Nach Wortlaut und Sinn der Klausel ist auch diese Auslegung möglich. Die von dem Erblasser verwendete Formulierung, wonach die Testamentsvollstrecker "berechtigt" sein sollten, ihn seinem Bruder A. gleich zu stellen, läßt nicht lediglich die Deutung zu, daß sie hierzu nicht auch verpflichtet sein sollten. Ebenso möglich ist nach dem Wortlaut, daß der Erblasser die Testamentsvollstrecker bei Feststellung entsprechender wirtschaftlicher Verhältnisse zur Gleichstellung des B. verpflichten wollte. Den Testamentsvollstreckern würde damit die Stellung von Schiedsgutachtern eingeräumt worden sein, die die Entscheidung über den Bedingungseintritt zu treffen und diesen förmlich festzustellen haben. Diese Auslegungsmöglichkeit hat das LG nicht bedacht und damit seine Auslegungsmöglichkeiten rechtsfehlerhaft eingeschränkt. Seine Entscheidung unterliegt daher der Aufhebung.

b) Auch die auf die am 5. 11. 1929 erfolgte Benennung des B. durch einen Testamentsvollstrecker als seinen Nachfolger gestützte Annahme des LG, B. habe sich bereits damals in wirtschaftlich geordneten Verhältnissen i. S. des § 5 des Testamentes befunden, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das LG hat nicht berücksichtigt, daß die Benennung des B. als Nachfolger im Amt des Testamentsvollstreckers aus verschiedenen anderen Gründen als dem seiner wirtschaftlichen Konsolidierung erfolgt sein konnte und daher die von ihm gezogene Schlußfolgerung nicht ohne weitere Anhaltspunkte zuläßt. Es kann etwa die schlichte Verlegenheit, eine andere zur Amtsausübung geeignete und bereite Person nicht zur Verfügung zu haben, ursächlich gewesen sein. Auch die weitere Erwägung, daß seine Ernennung dem Willen des Erblassers ansonsten widersprochen hätte und daher nicht erfolgt wäre, wird allein durch das Testament nicht getragen. Darin ist eine Ernennung des B. nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Auch wollte der Erblasser nach seiner in § 4 gegebenen Begründung nicht einen Zugriff B., sondern seiner Gläubiger auf den Nachlaß ausschließen. Ein solcher Zugriff der Gläubiger wurde jedoch dadurch, daß B. zum Nachfolger in das Amt des Testamentsvollstreckers ernannt wurde, noch nicht ermöglicht, zumal die Testamentsvollstrecker jeweils gemeinsam das Amt auszuüben hatten.

3. Die angefochtene Entscheidung unterliegt nach alledem der Aufhebung. Der Senat ist - soweit nicht dem AmtsG bestimmte Punkte zur abschließenden Ermittlung und Prüfung zu überlassen sind - zu eigener Würdigung befugt, da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere Ermittlungsmöglichkeiten insoweit nicht in Betracht kommen.

a) Der Senat versteht die Bestimmung des § 5 des Testamentes dahin, daß die Testamentsvollstrecker im Falle der Feststellung, daß B. sich in geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage befinde, auch verpflichtet waren, seine Gleichstellung mit A. und den Wegfall der Beschränkungen des § 4 des Testamentes auszusprechen, und der Erblasser ihnen insoweit keinen Entscheidungsspielraum eingeräumt hatte. Jedoch bedurfte es eines förmlichen Aktes der Gleichstellung, an dem es hier fehlt.

Nach dem insoweit klaren Wortlaut der Testamentsklausel sollten für den Fall, daß B. sich in geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage befand, die Testamentsvollstrecker zum einen berechtigt sein, ihn seinem Bruder gleichzustellen (Satz 1), zum andern aber die angeordneten Beschränkungen, insbesondere die Nacherbfolge wegfallen (Satz 2). Hieraus folgt, daß die Testamentsvollstrecker zu prüfen und zu entscheiden hatten, ob diese wirtschaftliche Lage des B. gegeben war. Weiter legt diese Regelung und insbesondere die Verwendung des Begriffs der Gleichstellung nahe, daß insoweit eine Erklärung der Testamentsvollstrecker über die Feststellung der Voraussetzungen des § 5, die Gleichstellung des B. und den Eintritt des Wegfalls der Beschränkungen des § 4 zu erfolgen hatte.

Die Verpflichtung der Testamentsvollstrecker zur Abgabe einer solchen Erklärung folgt bereits aus der in § 4 gegebenen Begründung, wonach die Anordnung der Nacherbfolge sowie der Fortdauer der Testamentsvollstreckung für den Erbteil des B. auf dem Umstand beruhte, daß dieser zur Zeit der Testamentserrichtung erheblich überschuldet war, und der Erblasser beabsichtigte, auf diese Weise den Erbteil dem Zugriff des Gläubiger des B. zu entziehen und den weiteren Nacherben zu sichern. Dies läßt es als naheliegend erscheinen, daß er für den in § 5 umschriebenen Fall, daß die Gefahr des Zugriffs der Gläubiger des B. nicht mehr gegeben und damit der Grund für diese Regelung entfallen sein sollte, ihn auch seinem Bruder gleichgestellt wissen wollte und die Entscheidung darüber nicht in das Belieben oder Ermessen der Testamentsvollstrecker gestellt sein sollte. Auch die in Satz 2 des § 5 getroffene Anordnung, wonach die Beschränkungen des § 4 ohne weiteres wegfallen sollten, läßt einen insoweit bestehenden Entscheidungsspielraum der Testamentsvollstrecker als eher fernliegend erscheinen.

In dieser Auslegung verstößt die Bestimmung des § 5 nicht gegen § 2065 BGB. Nach § 2065 I BGB kann ein Erblasser eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, daß ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten solle oder nicht. Nach der Bestimmung des § 2065 II BGB darf der Erblasser die Bestimmung der Person des Bedachten und des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem Dritten überlassen. § 2065 BGB zwingt den Erblasser damit, sich selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile seiner letztwilligen Verfügung schlüssig zu werden. Es ist ihm nicht gestattet, seinen letzten Willen in der Weise unvollständig zu äußern, daß es einem Dritten überlassen bleibt, ihn nach seinem Belieben oder Ermessen in wesentlichen Teilen zu ergänzen (BGHZ 15, 199, 200 = FamRZ 1955, 209).

Es ist jedoch anerkannt, daß der Erblasser durch die Vorschrift des § 2065 BGB nicht gehindert ist, seinen letzten Willen auch hinsichtlich der Person des Bedachten und des Gegenstandes der Zuwendung bedingt zu äußern. Er kann insbesondere eine Erbeinsetzung unter einer Bedingung vornehmen, wobei die Bedingung auch in einem Tun oder Unterlassen des Bedachten oder eines Dritten bestehen kann. Er muß jedoch die Person des Bedachten und den Gegenstand der Zuwendung so bestimmt angeben, daß die Bestimmung des Erben durch einen Dritten für jede sachkundige Person objektiv möglich ist, ohne daß ihr eigenes Ermessen dabei bestimmend ist (BGHZ, a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen wird auch die Angabe komplexer, eine Wertung einschließender Kriterien, wie es z. B. bei der Eignung einer Person zur Verwaltung eines Nachlaßgegenstandes der Fall ist, allgemein für zulässig gehalten. Dem entscheidungsberechtigten Dritten, bei dem es sich auch um den Testamentsvollstrecker handeln kann, kommt insoweit eine Stellung nach Art eines Schiedsgutachters bzw. Schiedsrichters zu, wobei die genaue rechtliche Qualifikation vorliegend dahingestellt bleiben kann (vgl. zu Vorstehendem KG, OLGE 43, 394; RGZ 159, 296, 299; BGH, WM 1970, 930, 931; Senat, JR 1953, 422, 423; OLG Celle, NJW 1958, 953, 954; OLG Köln, FamRZ 1984, 822 = Rpfleger 1984, 236; FamRZ 1995, 57, 58; MünchKomm/Leipold, BGB, 3. Aufl., § 2065 Rz. 18; Staudinger/Otte a.a.O. § 1065 Rz. 30 ff.).

Danach ist die hier vorliegende Klausel nicht zu beanstanden. Die Feststellung geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage kann anhand vorzulegender Bilanzen objektiv durch eine entsprechend qualifizierte, über wirtschaftliche und kaufmännische Kenntnisse verfügende Person erfolgen. Es ist davon auszugehen, daß hierzu auch die jeweiligen Testamentsvollstrecker - ggf.unter Heranziehung von über entsprechende Sachkunde verfügenden Personen - in der Lage waren. Auch soweit die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation des B. einen Wertungs- bzw. Beurteilungsspielraum einschließen mochte, steht dies nach den eingangs dargelegten Grundsätzen der Wirksamkeit der Klausel nicht entgegen.

Die Abgabe der gemäß § 5 des Testamentes erforderlichen Erklärung der Testamentsvollstrecker in Ausübung ihrer Entscheidungsbefugnis hatte in entsprechender Anwendung des §2198 I S. 2 BGB in öffentlich beglaubigter Form gegenüber dem NachlG zu erfolgen. Dies ist hinsichtlich der Durchführung vergleichbarer, durch letztwillige Verfügung eingeräumter Auswahl- und Bestimmungsbefugnisse Dritter, für die das BGB keine ausdrückliche Regelung enthält, allgemein anerkannt (vgl. Rötelmann, NJW 1958, 953, 954; Großfeld, JZ 1968, 113, 115; Haegele, BWNotZ 1972, 74, 77; Klunzinger, BB 1970, 1197, 1201; jeweils zu § 2065 BGB: MünchKomm/Leipold, a.a.O., Rz. 19; Palandt/Edenhofer, BGB, 57. Aufl., Rz. 5; Staudinger/Otte, a.a.O., Rz. 41; BGB-RGRK/Johannsen, 12. Aufl., Rz. 16).

Denn ebenso wie in dem in § 2198 I S. 2 BGB ausdrücklich geregelten Fall der Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten, die die Verfügungsbefugnis über den Nachlaß und damit den gesamten Nachlaß als solchen betrifft, ist auch in Fällen der Auswahl- und Bestimmungsbefugnisse Dritter - hier der Entscheidungsbefugnis Dritter über den Eintritt einer bedingt angeordneten Erbfolge - der Nachlaß als solcher von der Entscheidung des Dritten betroffen. In solchen Fällen muß schon aus Gründen der Rechtssicherheit objektiv feststellbar feststehen, ob die bestimmungsbefugte Person die ihr vom Erblasser eingeräumte Befugnis wirksam ausgeübt hat. Dies ist nur möglich, wenn die Erklärung in zugänglicher Weise vorliegt. Entsprechend der dem NachlG auch sonst zukommenden Funktion als Bezugsinstanz für auf den Nachlaß bezogene bzw. für die Erbfolge erheblicher Erklärungen (etwa in §§ 1945 I, 1955 BGB) hat die Erklärung des Dritten daher gegenüber dem NachlG zu erfolgen. Das allgemein im Erbrecht und auch hier bestehende Bedürfnis, Abgabe und Inhalt auf den Nachlaß bezogener Erklärungen zweifelsfrei feststellen zu können, rechtfertigen daher die entsprechende Anwendung des § 2198 I S. 2 BGB auf die Erklärung des Dritten.

Nach alledem setzte der Eintritt der in § 5 des Testamentes geregelten Folgen eine Erklärung der Testamentsvollstrecker gegenüber dem NachlG in öffentlich beglaubigter Form voraus, die die Feststellung, daß B. sich in geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage befinde, seine Gleichstellung mit A. und den Wegfall der Beschränkungen des § 4 des Testamentes umfassen sollte. Daß eine solche Erklärung nicht erfolgt ist, hat das LG in Übereinstimmung mit dem Inhalt der Nachlaßakten festgestellt, ohne daß insoweit weitere Ermittlungen veranlaßt sind.

b) Es kann auch nicht festgestellt werden, daß der Erblasser im Hinblick auf die nach seinem Tode eingetretene politische Entwicklung, in deren Folge seine Söhne und Enkel mit ihren Familien emigriert sind, von dem Erfordernis einer förmlichen Gleichstellung seines Sohnes B. durch Erklärung der Testamentsvollstrecker gegenüber dem NachlG abgesehen und ihn überhaupt oder im Falle seines Befindens in geordneter und vor Gläubigern gesicherter wirtschaftlicher Lage zum Vollerben bei dem Tode der Vorerbin eingesetzt hätte.

Zwar gebietet die nach dem Tode des Erblassers eingetretene und von ihm nicht vorauszusehende politische Entwicklung mit der Folge nationalsozialistischer Verfolgung, die dazu führte, daß sein Sohn A. und dessen Söhne mit ihren Familien auf Dauer in die USA emigriert sind, während sein Sohn B. bis zu seinem Tode in Argentinien lebte, eine ergänzende Testamentsauslegung. Dabei ist durch Auslegung zu ermitteln, was nach der Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung als von ihm gewollt anzusehen sein würde, wenn er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte (BGHZ 22, 357, 360 = FamRZ 1957, 97; Senat, OLGZ 1972, 76, 79 f.). Diese ergänzende Auslegung setzt eine sich aus dem Testament, ggf. unter Heranziehung außerhalb des Testamentes liegender Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung, ergebende Willensrichtung des Erblassers voraus. Sie darf also nicht einen Willen in das Testament hineintragen, der darin nicht irgendwie - wenn auch nur andeutungsweise - ausgedrückt ist (vgl. Senat, a.a.O.). Einer solchen Auslegung steht nicht rechtsgrundsätzlich entgegen, daß es sich vorliegend um Entwicklungen handelt, die unabhängig vom Willen des Erblassers erst nach seinem Tode eingetreten sind. Zwar ist nach Auffassung des Senats große Zurückhaltung geboten, wenn im Wege einer ergänzenden Testamentsauslegung nach dem Erbfall eingetretenen Umständen Rechnung getragen werden soll, wenn die letztwillige Verfügung in der Auslegung, die sie aufgrund der bei Eintritt des Erbfalls vorliegenden Umstände erfahren hat, bereits in vollem Umfang wirksam geworden ist. Vorliegend handelt es sich jedoch um die Berücksichtigung solcher Umstände in bezug auf Klauseln, deren Wirkung nach dem Willen des Erblassers nicht bereits bei Eintritt des Erbfalls, sondern erst in weiterer Zukunft eintreten sollte. Die in § 4 angeordnete weitere Nacherbfolge sollte erst bei dem Tode des B. eintreten; bis dahin konnte nach dem Testament auch die Bestimmung des § 5 noch Wirkung entfalten. Derartige Bedenken stehen einer ergänzenden Testamentsauslegung daher hier nicht entgegen (vgl. dazu Staudinger/Otte, a.a.O., Vorbem. §§ 2064 ff. Rz. 92, m.w.N.).

Die zur dauerhaften Emigration der Söhne und Enkel des Erblassers führenden Umstände hatten hinsichtlich der in § 5 vorgesehenen Gleichstellungsmöglichkeit des B. zur Folge, daß die darin vorgesehene Prüfung und Feststellung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse durch den weiter in Deutschland lebenden Testamentsvollstrecker jedenfalls nur noch erschwert möglich war. Darüber hinaus war es während der nationalsozialistischen Herrschaft den Testamentsvollstreckern auch kaum zumutbar, die in § 5 vorgesehene Erklärung gegenüber dem deutschen NachlG abzugeben. Schließlich erscheint es naheliegend, daß die Emigration für beide Söhne in gleicher Weise schwierige wirtschaftliche Verhältnisse zur Folge hatte. Hinsichtlich dieser Umstände fehlt es im Testament an Anhaltspunkten dafür, daß der Erblasser bei Vorausschau dieser zukünftigen Entwicklungen und der auftretenden Schwierigkeiten von der in §4 angeordneten Nacherbfolge abgesehen und in gleicher Weise zugunsten seiner beiden Söhne testiert hätte. Im Gegenteil läßt es die für diese Anordnung gegebene Begründung, daß B. zur Zeit der Testamentserrichtung erheblich überschuldet war und der Erblasser beabsichtigte, auf diese Weise den Erbteil dem Zugriff der Gläubiger des B. zu entziehen und den weiteren Nacherben zu sichern, als naheliegend erscheinen, daß er auch in Vorausschau der eingetretenen Entwicklung in gleicher Weise testiert hätte. Das Vermögen des Erblassers bestand zu einem wesentlichen Teil aus Grundvermögen. Dieses stünde dem Zugriff von Gläubigern des B. auch bei einem Wegzug ins Ausland weiterhin zur Verfügung. Dieser Umstand hätte dem Erblasser daher keinen Anlaß zu einer anderweitigen Testierung gegeben, sondern er hätte eher von der Gleichstellungsmöglichkeit des § 5 überhaupt abgesehen. Hinzu kommt das aus der in §4 angeordneten Nacherbfolge ersichtliche Bestreben des Erblassers, sein Vermögen in der eigenen Familie zu erhalten. Auch dieses läßt angesichts des Umstandes, daß B. keine eigenen ehel. Abkömmlinge hinterließ, eher den Schluß zu, der Erblasser hätte es in Kenntnis dieser Entwicklungen bei der Regelung des § 4 belassen. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, daß der Erblasser bei Einbeziehung der späteren Entwicklung von der Anordnung des § 4 abgesehen und seinen Sohn B. als Vollerben bei Eintritt des Nacherbfalls eingesetzt hätte. Die Feststellungslast für die Nichterweislichkeit eines solchen hypothetischen Erblasserwillens haben dabei B. bzw. seine Erben zu tragen (vgl. dazu Senat, OLGZ 1991, 144, 147).

4. Demgemäß stellt sich die Erbfolge so dar, daß A. seit dem 24. 2. 1942 (Tod der Ehefrau des Erblassers) zu 1/2, sowie K. E. und E. A. seit dem 6. 5. 1959 (Tod des B.) zu je 1/4 Erben des Erblassers geworden sind, sofern von der Richtigkeit der in der Erbscheinsverhandlung v. 6. 6. 1994 an Eides statt versicherten Angaben - der Todesdaten der Ehefrau des Erblassers und des B. sowie des Nichtvorhandenseins nachverstorbener ehel. Abkömmlinge des B. und weiterer nachverstorbener Abkömmlinge des A. - auszugehen ist.

Der Senat hat es nach Aktenlage für erforderlich gehalten, das AmtsG nicht anzuweisen, den beantragten Erbschein zu erteilen, sondern die Sache an das AmtsG zurückzuverweisen mit der Anweisung, über den Erbscheinsantrag nach Maßgabe der vorstehenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Denn es sind noch nicht alle förmlichen Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Erbscheins gegeben. Insbesondere wird das AmtsG zunächst auf eine Ergänzung des Erbscheinsantrages hinsichtlich des jeweiligen Beginns der Erbenstellungen hinzuwirken haben.