NJW 1993, 1704
LM H. 8/1993 § 664 BGB Nr. 2
MDR 1993, 1178
WM 1993, 658
MDR 1993, 1179
s. auch die Anm. zu BGH v. 10.2.2005 - III ZR 258/04 sowie zu BGH v. 15.3.2012 - III ZR 148/11

1. Eine Gestattung i. S. des § 664 I 2 BGB, die Ausführung des Auftrags einem Dritten zu übertragen, liegt nur vor, wenn der Beauftragte dem Dritten die Geschäftsbesorgung ganz oder in Teilbereichen in eigener Verantwortung überlassen darf.
2. Gegenüber einem Anspruch, der auf eine Verletzung der sich aus § 666 BGB ergebenden Pflichten gestützt wird, hat der Beauftragte darzulegen und zu beweisen, daß er die geschuldete Handlung vorgenommen hat.

Die Parteien lernten sich Ostern 1985 kennen. Als sie auch über finanzielle Dinge ins Gespräch kamen, erwähnte der Bekl., daß er sein Geld in den USA angelegt und teilweise sehr hohe Renditen erzielt habe. In der Folgezeit tätigte die Kl. über den Bekl. gleichfalls Anlagen in den USA. Am 9. 8. 1985 überwies sie auf ein ihr von dem Bekl. angegebenes dortiges Konto 178000 US-Dollar. Im Oktober 1985 schlossen die Parteien einen auf den 9. 8. 1985 rückdatierten schriftlichen Treuhandvertrag. Darin heißt es, der Bekl. solle für die Kl. den ihm in bar anvertrauten Betrag von 178000 US-Dollar durch Vermittlung seines Bruders Dr. K, USA, "mit dem Ziel der Erzielung einer höchstmöglichen Rendite" anlegen. In dem Vertrag ist ferner bestimmt, daß der Bekl. an dem Ergebnis der Anlage nicht beteiligt sei und nicht für das Anlagerisiko hafte. Am 6. 12. 1985 übergab die Kl. dem Bekl. weitere 14775 US-Dollar in bar; insoweit wurde der Treuhandvertrag von den Parteien handschriftlich ergänzt. Die Kl. finanzierte die Gelder durch Kredite, die mit Grundpfandrechten auf ihrer Eigentumswohnung abgesichert waren. Am 18. 8. 1986 gestand Dr. K dem Bekl. ein, er habe sämtliche Gelder nicht verabredungsgemäß angelegt, sondern zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen in anderen Geschäften verwandt. Weitere Auskünfte erteilte er dem Bekl. mit Schreiben vom 2. 10. 1986. Die Kl. hingegen erhielt Ende 1986 von dem Bruder des Bekl. die Mitteilung, daß sich ihr Treugut zum Stichtag 31. 12. 1986 auf insgesamt 272251,28 US-Dollar erhöht habe. Mit Schreiben vom 17. 11. 1987 unterrichtete der Bekl. die Kl. davon, daß sein Bruder die angelegten Gelder veruntreut habe. Die Kl. nimmt den Bekl. auf Zahlung von 272251,28 US-Dollar nebst Zinsen in Anspruch.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das BerGer. zurückgewiesen. Die Revision der Kl. hatte Erfolg und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das BerGer.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. legt den auf den 9. 8. 1985 datierten Treuhandvertrag der Parteien dahingehend aus, daß der Bekl. als Treunehmer die ihm von der Kl. anvertrauten Beträge von 178000 und 14775 US-Dollar anzulegen hatte und nicht lediglich verpflichtet war, die Gelder an seinen Bruder weiterzuleiten.
Das BerGer. führt weiter aus, der Bekl. sei berechtigt gewesen, die ihm obliegende Anlage durch Vermittlung seines Bruders durchzuführen, er habe aber als Treuhänder der Kl. gegenüber die Verantwortlichkeit für die Anlage übernehmen wollen und diese nicht auf seinen ihr weitgehend unbekannten Bruder verlagern können. Da der Bekl. in dem Vertrag ausdrücklich seine Haftung für das Anlagerisiko ausgeschlossen habe, habe er jedoch für den Verlust der Anlage nicht einzustehen.
Diese Erwägungen halten den Rügen der Revision nicht in allen Punkten stand.
1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des BerGer., den Bekl. treffe eine eigene Verpflichtung zur Anlage der Gelder. Diese ihr günstige Auslegung der individualvertraglichen Treuhandabrede, die die Revision sich ausdrücklich zu eigen macht und auch die Revisionserwiderung nicht angreift, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Dagegen hat das BerGer., wie die Revision zu Recht rügt, wesentliche für die Auslegung bedeutsame Umstände außer acht gelassen (§ 286 ZPO, §§ 133, 157 BGB), wenn es von seinem unangegriffen gebliebenen Ausgangspunkt aus (vgl. oben zu I, 1) zu dem Ergebnis gelangt ist, der Verlust, den die Kl. erlitten habe, unterfalle dem Haftungsausschluß in dem Treuhandvertrag. Das RevGer. ist daher an die tatrichterliche Auslegung des BerGer. nicht gebunden (Senat, NJW-RR 1989, 1490 = LM § 157 (D) BGB Nr. 53 = WM 1989, 1744) und kann diese, da insoweit weitere Feststellungen nicht in Betracht kamen, durch seine eigene Würdigung ersetzen.
a) Das BerGer. entnimmt dem Wortlaut der Urkunde, daß der Haftungsausschluß nicht nur das Währungsrisiko zwischen Dollar und D-Mark erfaßt habe, sondern daß das Risiko der Anlage selbst gemeint gewesen sei. Es führt weiter aus, die Kl. habe ihr abweichendes Vorbringen, womit sie sich gegen die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde wende, nicht zu beweisen vermocht, weil die Zeugenaussagen einander widersprochen hätten. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Revision hingenommen.
b) Die Revision rügt aber zu Recht, daß selbst unter Zugrundelegung der von dem BerGer. getroffenen Auslegung der Ausschlußklausel die Veruntreuung der Gelder durch den Bruder des Bekl. nicht als Verwirklichung eines Anlagerisikos anzusehen sei. Das BerGer. hat nicht gebührend berücksichtigt, daß der Bruder des Bekl. die Gelder nicht, wie vereinbart, angelegt, sondern zur Überbrückung von Liquidationsengpässen in anderen Geschäften, insbesondere zur Rückführung persönlicher Kredite, verwandt hat. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß unter einem Anlagerisiko der Wertverlust einer Anlage oder auch eine Fehlspekulation zu verstehen sei. Hierum geht es aber nicht, wenn das Geld von dem Anlagevermittler nicht angelegt, sondern unterschlagen wird. Die weiteren Ausführungen des BerGer., der Bekl. sei hinsichtlich der Art der Anlage keinerlei Beschränkungen unterworfen und auch zu einer spekulativen Anlage befugt gewesen, treffen nicht den Totalverlust, den die Kl. durch die Veruntreuung ihrer Gelder seitens des Bruders des Bekl. erlitten hat.
c) Eine Auslegung der Klausel, wonach der Bekl. schon von einer Haftung für ein derartiges Abhandenkommen des Treuguts befreit sein sollte, steht nicht im Einklang mit der Feststellung des BerGer., der Bekl. sei verpflichtet gewesen, die ihm obliegende Anlage durch Vermittlung seines Bruders durchzuführen, er habe die Verantwortlichkeit für die Anlage übernehmen wollen und nicht auf seinen der Kl. weitgehend unbekannten Bruder verlagern können. Den Bekl. traf dann mindestens die Verpflichtung, die Gelder unter Einschaltung seines Bruders überhaupt anzulegen. Wäre durch den Haftungsausschluß seine Verantwortlichkeit auch hierfür ausgeschlossen, wäre die von dem BerGer. angenommene Anlagepflicht, die Haftpflicht der Vereinbarung, nicht zu begründen.
3. Da das BerGer. für die Veruntreuung der Gelder durch den Bruder des Bekl. schon den vereinbarten Haftungsausschluß hat eingreifen lassen, ist ungeklärt geblieben, wie sich die vertraglich vorgesehene Einschaltung des Bruders auf die Haftung des Bekl. für dessen Fehlverhalten auswirkt.
a) Zu Recht macht die Revision geltend, daß nach der von dem BerGer. vorgenommenen Bestimmung der Pflichten des Bekl. eine Einstandspflicht für seinen Bruder als Erfüllungsgehilfen (§§ 664 I 3, 278 BGB) in Betracht kommt. Da den Bekl. die Verpflichtung traf, das Geld anzulegen, könnte sein Bruder als sein Erfüllungsgehilfe anzusehen sein. Dem stände nicht entgegen, daß der Bekl. seinem Bruder gegenüber möglicherweise nicht weisungsbefugt und daß er zu seiner Kontrolle und Überwachung außerstande war (BGHZ 62, 119 (124) = NJW 1974, 692 = LM § 278 BGB Rdnr. 65).
Eine Einstandspflicht des Bekl. für seinen Bruder wäre nicht durch den Umstand ausgeschlossen, daß dieser eine vorsätzliche unerlaubte Handlung, sogar eine Straftat, begangen hat. Die Haftung des Schuldners kann sogar Handlungen erfassen, die sein Erfüllungsgehilfe unter Mißbrauch der ihm anvertrauten Stellung zu seinem eigenen Nutzen vornimmt (Senat, NJW-RR 1990, 484 = LM § 31 BGB Nr. 32 = BGHRBGBB § 278 - Eigenmächtigkeit 1). Der Bruder des Bekl. hätte bei der Entgegennahme der Gelder und ihrer Veruntreuung auch "in Erfüllung" seiner Aufgaben und nicht lediglich "bei Gelegenheit" der ihm zustehenden Verrichtung gehandelt. Sein Tun stand in dem für die Anwendbarkeit des § 278 BGB erforderlichen unmittelbaren sachlichen (inneren) Zusammenhang mit den Aufgaben, die ihm im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen waren (BGH, NJW 1991, 3208 = LM H. 5/1992 § 675 BGB Nr. 173 = BGHRBGBB § 278 S. 1 - Straftat 1 = WM 1991, 1912), nämlich mit der Verwendung der ihm zugeleiteten Gelder der Kl.
b) Eine Haftung des Bekl. für das Fehlverhalten seines Bruders könnte allerdings dann ausscheiden, wenn dieser im Einverständnis der Kl. nicht als Erfüllungsgehilfe, sondern als Substitut für den Bekl. tätig geworden wäre. Ist dem Beauftragten gestattet, die Ausführung des Auftrags einem Dritten zu übertragen, so hat er nach § 664 I 2 BGB grundsätzlich nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten.
Eine Gestattung i. S. des § 664 I 2 BGB, die Ausführung des Auftrags einem Dritten zu übertragen, liegt nur vor, wenn der Beauftragte dem Dritten die Geschäftsbesorgung ganz oder in Teilbereichen in eigener Verantwortung überlassen darf (Steffen, in: RGRK, 12. Aufl., § 664 Rdnr. 2; jedenfalls dann, wenn der Beauftragte nicht von vornherein selbst handlungsunfähig ist: RGZ 161, 68 (72 f.); vgl. auch BGH, NJW 1952, 257 = LM § 664 BGB Nr. 1; Staudinger-Wittmann, BGB, 12. Aufl., § 664 Rdnr. 7). Andererseits setzt eine Substitution nicht voraus, daß der Beauftragte aus dem Vertragsverhältnis ausscheidet und der Dritte völlig an seine Stelle tritt. Vielmehr kann der Beauftragte für den Auftrag und seine Ausführung verantwortlich bleiben, allerdings mit der sich aus § 664 I 2 ergebenden Einschränkung (Steffen, § 664 Rdnr. 6, 7).
Ob der Beauftragte einen Substituten hinzuziehen darf oder lediglich einen Gehilfen, für den er dann nach § 278 BGB haftet, ist Tatfrage (RGZ 161, 73; Staudinger-Wittmann § 664 Rdnr. 7). Die hierzu erforderlichen Feststellungen hat das BerGer. nicht getroffen. Für eine Substitution könnte sprechen, daß die Kl. ihr Geld in den Vereinigten Staaten anlegen wollte, was vereinbarungsgemäß nicht durch den Bekl. selbst, sondern durch seinen dort lebenden Bruder geschehen sollte. Ist der Beauftragte an einer persönlichen Ausführung verhindert und zieht er mit Einverständnis des Auftraggebers einen Dritten hinzu, wird regelmäßig eine Übertragung des Auftrags anzunehmen sein (Staudinger-Wittmann § 664 Rdnr. 7). Auch ist die Möglichkeit einer Beteiligung an den Erträgen der Anlage nur für den Bruder vorgesehen, während es sich im Verhältnis zu dem Bekl. um einen unentgeltlichen Auftrag handelt. Andererseits ist die Feststellung des BerGer., der Bekl. habe die Verantwortlichkeit für die Anlage der Kl. gegenüber übernehmen sollen und nicht auf seinen ihr weitgehend unbekannten Bruder verlagern können, mit einer Befugnis zur Übertragung des Auftrags nur schwer zu vereinbaren. Zudem ist nach § 664 I 1 BGB eine Substitution im Zweifel abzulehnen (vgl. Seiler, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 664 Rdnr. 9).
Durch die Zurückverweisung wird dem BerGer. Gelegenheit gegeben, eine abschließende Beurteilung der Frage zu treffen, inwieweit der Bekl. für das Verhalten seines Bruders einzustehen hat.
4. Soweit das BerGer. eine Schadensersatzpflicht des Bekl. wegen Verletzung seiner Mitteilungspflicht (§ 666 BGB) verneint hat, hält seine Entscheidung den Angriffen der Revision gleichfalls nicht in vollem Umfang stand. Das BerGer. führt aus, die Kl. habe den ihr obliegenden Beweis für ihre Behauptung nicht zu führen vermocht, der Bekl. habe sie nach Erhalt des Schreibens seines Bruders vom 2. 10. 1986 nicht rechtzeitig davon unterrichtet, daß dieser ihr Geld verloren habe. Die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen sind im Ergebnis berechtigt.
a) Die Rüge der Revision (§ 286 ZPO), das BerGer. habe bei der Würdigung der Beweise Tatsachen übergangen, die gegen eine unverzügliche Unterrichtung der Kl. sprächen, greift allerdings nicht durch. Das BerGer. war auch nicht gehalten, den im ersten Rechtszuge vernommenen Zeugen G erneut zu hören (vgl. § 398 ZPO). Von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 565a ZPO).
b) Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das BerGer. der Kl. die Beweislast für eine verspätete Unterrichtung seitens des Bekl. auferlegt hat.
Für eine Pflichtverletzung des Beauftragten ist allerdings grundsätzlich der Auftraggeber beweispflichtig (vgl. Senat, WM 1984, 1449). Auch hat der Gläubiger die Voraussetzungen einer positiven Vertragsverletzung darzulegen und zu beweisen, außer wenn feststeht, daß nur eine Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners in Betracht kommt (Senat, NJW-RR 1991, 575 = BGHRBGBB § 667 - Beweislast 4 = WM 1991, 514; BGH, NJW 1988, 60 (62) = LM § 43 VVG Nr. 11 = BGHRBGBB § 665 S. 1 - Beweislast 1); im letztgenannten Falle hat sich der Schuldner hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich der subjektiven Seite zu entlasten (Senat, NJW-RR 1991, 575; BGH, NJW 1981, 2002 (2003) = LM § 282 BGB Nr. 33; BGH, NJW 1988, 60 = LM § 43 VVG Nr. 11).
Geht es jedoch um die Frage, ob der Schuldner eine ihm obliegende vertragliche Verpflichtung überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt hat, entnimmt die Rechtsprechung der sich aus § 362 BGB ergebenden Beweislastverteilung, daß der Schuldner auch dann die Beweislast für die Erfüllung oder rechtzeitige Erfüllung trägt, wenn der Gläubiger wegen Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung neue Ansprüche, etwa eine Schadensersatzforderung, geltend macht (BGH, NJW 1969, 875 = LM § 284 BGB Nr. 17; BGH, NJW 1988, 60 = LM § 43 VVG Nr. 11; Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl., S. 346 (347); Baumgärtel-Strieder, Beweislast, 2. Aufl., § 362 Rdnr. 6; a. A. Erman-Westermann, BGB, 8. Aufl., § 362 Rdnr. 14). Hier handelt es sich nicht wie bei der positiven Vertragsverletzung um die Einhaltung von Verhaltens- und Schutzpflichten oder um eine Schlechterfüllung (Rosenberg, S. 350), sondern um die Erfüllung von vertraglichen Haupt- oder Nebenleistungspflichten (Heinrichs, in: MünchKomm, § 363 Rdnr. 1).
Für einen Anspruch, der auf eine Verletzung der sich aus § 666 BGB ergebenden Pflichten gestützt wird, hat daher zwar zunächst der Auftraggeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, in welchem Verhalten die Pflichtverletzung zu sehen ist und wie der Beauftragte hätte handeln sollen. Sache des Beauftragten ist es aber dann, den Beweis dafür zu erbringen, daß er die geschuldete Handlung vorgenommen hat (BGHZ 83, 260 (267) = NJW 1982, 1516 = LM § 675 BGB Nr. 84 (L) für die Erfüllung von Hinweispflichten aufgrund eines Steuerberatungsvertrages; Baumgärtel-Laumen, § 666 Rdnr. 2). Da der Bekl. aufgrund des Schreibens seines Bruders vom 2. 10. 1986 nach § 666 BGB zu einer sofortigen Unterrichtung der Kl. verpflichtet war, um sie möglichst noch vor einem Schaden zu bewahren, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß er dieser Verpflichtung in vollem Umfang nachgekommen ist.
c) Der auf Verletzung der Mitteilungspflicht gestützte Anspruch der Kl. scheitert auch nicht schon daran, daß sie Forderungen gegen den Bruder des Bekl. selbst bei rechtzeitiger Kenntnis der Vorgänge nicht mehr hätte durchsetzen können. Das revisionsrechtlich als wahr zu unterstellende Vorbringen der Kl. in der Berufungsbegründung hierzu ist ausreichend substantiiert, so daß der Anspruch nicht bereits jetzt mit dieser Begründung abgelehnt werden kann (vgl. § 563 ZPO).
II. 1. Das BerGer. wird nach Zurückverweisung der Sache der Frage nachgehen müssen, ob der Bekl. für das Fehlverhalten seines Bruders als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen hat oder ob ihm dessen Verschulden nicht zuzurechnen ist, weil er ihn im Einverständnis mit der Kl. als Substitut hinzugezogen hat. Sollte das BerGer. eine Substitution bejahen, wird außerdem zu prüfen sein, ob den Bekl. deshalb ein eigenes Verschulden i. S. des § 664 I 2 BGB trifft, weil er der Kl. eine Anlage durch seinen Bruder empfohlen hat. Der Beauftragte hat für den Schaden, der dem Auftraggeber dadurch entsteht, daß er die Ausführung des Geschäfts schuldhaft einem ungeeigneten Dritten übertragen hat, aufzukommen. Er haftet auch, wenn ihm bei der etwa erforderlichen Unterweisung ein Verschulden zur Last fällt. Deshalb muß er den Substituten über den Gegenstand des Auftrags und die etwaige Weisung des Auftraggebers unterrichten. Schließlich könnte den Umständen nach als vereinbart gelten, daß der Beauftragte den Unterbeauftragten zu überwachen hat (vgl. Staudinger-Wittmann, § 664 Rdnr. 9 m. w. Nachw.).
2. Über den auf die Verletzung der Mitteilungspflicht gestützten Anspruch wird gegebenenfalls erneut unter Berücksichtigung der oben dargestellten Beweislastverteilung zu befinden sein. Was die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs anbetrifft, muß die Kl. eine neue Schadensberechnung unter Berücksichtigung der Zahlungen aufstellen, die als vermeintliche Erträge an sie geleistet wurden. Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, daß es sich bei dem zum Stichtag 31. 12. 1986 ausgewiesenen Treugut von 272251,28 US-Dollar um einen Betrag handelt, den der Bruder des Bekl., der die erhaltenen Gelder veruntreut hatte, ihr in einer unzutreffenden Abrechnung genannt hat.

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