Ein Bürgschaftsvertrag, der zur Absicherung einer Verbindlichkeit geschlossen wird, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen ist, ist kein Geschäft i. S. des § 1 I HWiG. Dasselbe gilt, wenn der Hauptschuldner die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit zwar als Verbraucher, jedoch nicht im Rahmen eines Haustürgeschäfts eingegangen ist. 

BGHZ 139, 21
NJW 1998, 2356
ZfBR 1998, 250
LM H. 9 / 1998 HWiG Nr. 31
EuZW 1998, 511
BB 1998, 1441
DB 1998, 1553
WM 1998, 1388
ZIP 1998, 1144

Vgl. dazu auch Lorenz NJW 1998, 2937 ff sowie nunmehr BGH v. 10.1.2006 - XI ZR 169/05 sowie BGH v. 2.5.2007 - XII ZR 109/04.
Nach heutiger Rechtslage ist die Entscheidung überholt, s. BGH v. 22.9.2020 - XI ZR 219/19.

Zum Sachverhalt:

Der Bekl. übernahm durch schriftliche Erklärung vom 11. 9. 1992 die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verbindlichkeiten seiner Eltern gegenüber der Kl. (einer Bank) bis zum Höchstbetrag von 100 000 DM. Der Vater des Bekl. betrieb ein Bauunternehmen, für das die Kl. u. a. einen Kontokorrentkredit eingeräumt hatte. Zur Abgabe der Bürgschaftserklärung kam es im Hause der Eltern des Bekl. die ein Angestellter der Kl. nach telefonischer Absprache mit der Mutter des Bekl. aufgesucht hatte. Über ein Recht, die Bürgschaftserklärung zu widerrufen, wurde der Bekl. nicht belehrt. Im Mai 1993 kündigte die Kl. alle den Eltern des Bekl. eingeräumten Kredite, die sich damals insgesamt auf mehr als 1,6 Mio. DM beliefen, mit sofortiger Wirkung. Die Kl. hat den Bekl. auf Zahlung eines Teilbetrags von 50000 DM aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Der Bekl. hat die Bürgschaftserklärung nach den Bestimmungen des Häustürgeschäftewiderrufsgesetzes (HWiG) widerrufen. Er hat Widerklage auf Feststellung erhoben, daß der Kl. auch über den eingeklagten Betrag hinaus keine Ansprüche aus der Bürgschaft gegen ihn zustünden. Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat umgekehrt entscheiden. Mit der Revision erstrebte die Kl. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der erkennende Senat hat den EuGH um Vorabentscheidung ersucht (NJW 1996, 930 = LM H. 6/1996 HWiG Nr. 22); die Entscheidung des EuGH vom 17.3.1998 ist abgedruckt in NJW 1998, 1295. Die Revision hatte Erfolg und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

1. Das BerGer. hat einen Anspruch der Kl. aus der Bürgschaftserklärung des Bekl. mit der Begründung verneint, dieser habe den Bürgschaftsvertrag nach den Vorschriften des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes wirksam widerrufen. Dem kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden; jenes Gesetz ist auf einen Bürgschaftsvertrag von der Art, wie er hier geschlossen worden ist, nicht anwendbar.
1. Der Senat hat in früheren Urteilen entschieden, daß die Bürgschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichteter Vertrag i.S. des § 1 I HWiG sei, weil sie eine. eigene, von derjenigen des Schuldners verschiedene, einseitig übernommene Verbindlichkeit des Bürgen begründe (BGHZ 113, 287 [288] = NJW 1991, 975 = LM HWiG Nr. 6; NJW 1991, 2905 = LM HWiG Nr. 8 = WM 1991, 1210 [1211]). Dagegen sind im Schrifttum Einwände erhoben worden, die u.a. darauf gestützt worden sind, daß Art. 11 der Richtlinie 577/85/EWG vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABlEG Nr. L 372/31) auch Bürgschafts- und andere Sicherungsverträge in den von ihr gewährten Mindestschutz einbeziehe. Diese Ansicht hat auch der XI. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 9. 3. 1993 (NJW 1993, 1594 = LM H. 7/1993 HWiG Nr. 12 = WM 1993, 683 [684]) und vom 26. 9. 1995 (BGHZ 131, 1 = NJW 1996, 55 = LM H. 2/1996 HWiG Nr. 18/19 [zur Sicherungsgrundschuld) vertreten.
2. Der erkennende Senat hat im Rahmen des jetzigen Rechtsstreits durch Beschluß vom 11. 1. 1996 (NJW 1996, 930 = LM H. 6/1996 HWiG Nr. 22 = WM 1996, 384) dem EuGH gem. Art. 177 III EWGV die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob der Bürgschaftsvertrag deutschen Rechts, der zwischen einem Kreditinstitut und einer hierbei nicht im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit handelnden natürlichen Person geschlossen und durch den eine Forderung des Kreditinstituts gegen einen Dritten abgesichert wird, zu den von der genannten Richtlinie erfaßten Verträgen gehört.
Der Senat hat in dem Vorlagebeschluß im einzelnen dargelegt, daß weder der Wortlaut des § 1I HWiG noch der im Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte zum Ausdruck gekommene Schutzzweck dafür sprächen, Bürgschaftsverträge in den Regelungsbereich des Gesetzes einzubeziehen. Die Bürgschaft sei als Sicherungsmittel keine Gegenleistung für den Kredit. Der Schutzzweck des Gesetzes beschränke sich, soweit sich das dessen Wortlaut und seiner Entstehungsgeschichte entnehmen lasse, auf die Abnehmer von Waren und Dienstleistungen, zu denen der Bürge nicht gehöre. Gehe er seine Verpflichtung in Form eines "Haustürgeschäfts" ein, so könne er zwar auch besonderen Gefahren ausgesetzt sein; diese seien aber vom Grundsatz her anderer Art als diejenigen, denen die Zielpartner von Waren- und Dienstleistungsanbietern ausgesetzt seien. Im Gesetzgebungsverfahren sei offenbar nicht daran gedacht worden, Bürgen und andere Sicherungsgeber in den Kundenschutz des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes einzubeziehen. Der Senat hat es aber, wie er in dem Vorlagebeschluß weiter zum Ausdruck gebracht hat, trotz dieser Gesichtspunkte für möglich gehalten, im Wege der richtlinienkonformen Auslegung Bürgschaftsverträge einzubeziehen, soweit die Richtlinie vom 20. 12. 1985 in diesem Sinne zu verstehen sein sollte.
Der EuGH hat auf die Vorlage des Senats durch Urteil vom 17.3.1998 (NJW 1998, 1295 = WM 1998, 649 [651] — Dietzinger) entschieden, daß ein Bürgschaftsvertrag, "der von einer nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit handelnden natürlichen Person geschlossen wird, nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie (fällt), wenn er die Rückzahlung einer Schuld absichert, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen ist". An dieses Auslegungsergebnis ist der erkennende Senat gebunden.
3. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, daß die Bürgschaft des Bekl., soweit sie die Kreditschuld seines Vaters absichert, nicht von der Richtlinie erfaßt wird; denn dieser ist die Verbindlichkeit gegenüber der Kl. als Inhaber seines Unternehmens und damit im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen. Der Prozeßbevollmächtigte des Bekl. hat in der mündlichen Revisionsverhandlung die Ansicht vertreten, dieser brauche - schon auf der Grundlage des Richtlinienrechts - die Schuld seines Vaters trotzdem nicht zu erfüllen. Da er sich gleichzeitig auch für die denselben Kredit betreffende Rückzahlungsschuld seiner Mutter verbürgt, diese aber, wie in der Revisionsinstanz mangels einer gegenteiligen Feststellung des BerGer. anzunehmen sei, dabei nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit gehandelt habe, habe jedenfalls insoweit ein Widerrufsrecht bestanden. Die wirksame Ausübung dieses Rechts habe zumindest unter dem Gesichtspunkt des § 139 BGB auch die Einstandspflicht des Bekl. für die Verbindlichkeit des Vaters beseitigt.
Diesem Rechtsstandpunkt kann sich der Senat nicht anschließen. Dabei mag die Frage, wie sich ein Wegfall der Bürgschaft für die Kreditschuld der Mutter des Bekl. auf die Haftung für die Verbindlichkeit des Vaters auswirken würde, offenbleiben. Der EuGH hat zwar im Tenor seiner Vorabentscheidung die Vorlagefrage des Senats in negativer Form dahin beantwortet, daß eine Bürgschaft, die ein Verbraucher für eine im Rahmen der Erwerbstätigkeit des Hauptschuldners eingegangene Verbindlichkeit übernimmt, nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fällt. Hinter dieser Formulierung stehen aber die Erwägungen, die in Tz. 22 der Urteilsbegründung niedergelegt sind. Dort ist ausgesprochen, ,,daß unter die Richtlinie nur eine Bürgschaft für eine Verbindlichkeit fallen kann, die ein Verbraucher im Rahmen eines Haustürgeschäfts gegenüber einem Gewerbetreibenden als Gegenleistung für Waren oder Dienstleistungen eingegangen ist". Von der Richtlinie wird danach ein Bürgschaftsvertrag nur dann erfaßt, wenn nicht nur er selbst ein Verbraucher- und Haustürgeschäft ist, sondern auch die durch ihn gesicherte Hauptverbindlichkeit auf einem Verbraucher- und Haustürgeschäft beruht. Auch diese Auslegung ist für den erkennenden Senat verbindlich. Bindungswirkung hat zwar grundsätzlich nur die Urteilsformel einer im Vorlageverfahren nach Art. 177 III EWGV ergangenen Vorabentscheidung; der Urteilsausspruch ist aber im Lichte der ihn tragenden Entscheidungsgründe zu verstehen (EuGH, SIg. 1978, 855 [859] - Bosch). Der Tenor des Urteils des EuGH vom 17.3.1998 ist wörtlich aus der Tz. 23 der Entscheidungsgründe übernommen. Deren Text schließt mit dem Wort "daher" an die Tz. 22 an und zieht damit die auf den Vorlagefall zugeschnittene Schlußfolgerung aus dem Auslegungsergebnis das mit den Ausführungen unter Tz. 22 aus dem akzessorischen Charakter der Bürgschaft gewonnen worden ist. Es gibt im Prozeßstoff keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Mitverpflichtung der Mutter des Bekl. ein Haustürgeschäft zugrundegelegen haben könnte: Die Bürgschaft des Bekl. fällt deshalb auch insoweit nicht in den Bereich der Richtlinie, als sie sich auf die Kreditrückzahlungsverpflichtung der Mutter bezieht.
4. Eine Anwendung des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes auf den vorliegenden Fall käme somit nur in Betracht, wenn der Schutzbereich des Gesetzes insoweit über denjenigen der Richtlinie hinausginge; diese steht, da sie nur einen Mindestschutz für den Verbraucher bei Haustürgeschäften enthält (Art. 8), einer weitergehenden Regelung durch einen Mitgliedstaat nicht entgegen. Es kann indessen nicht angenommen werden, daß das deutsche Haustürgeschäftewiderrufsgesetz in diesem Punkt einen weiteren Regelungsbereich abdecken soll als die EWG-Richtlinie. Der eine "entgeltliche Leistung" vor-aussetzende Wortlaut des § 11 HWiG ist sogar enger gefaßt als die entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie, in denen dieser Begriff nicht verwendet wird. Auch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes läßt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß der deutsche Gesetzgeber in der Frage der Einbeziehung von Sicherungsverträgen über die in der Richtlinie enthaltene Regelung hinausgehen wollte. Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages und der Bundestag selbst sind vielmehr bei den abschließenden Beratungen davon ausgegangen, daß sich das zu verabschiedende Gesetz im Rahmen des damals vorliegenden Entwurfs der fast zeitgleich erlassenen Richtlinie halte (BT-Dr 10/4210, 5. 9; vgl. Vorlagebeschl. vom 11. 1. 1996,NJW 1996, 930 = LMH. 6/1996 HWiG Nr. 22= WM 1996, 384 [3861). In manchen Punkten mag das zwar nicht zutreffen; soweit das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz hinter der Richtlinienregelung zurückbleibt, ist nach Möglichkeit durch richtlinienkonforme Auslegung eine Harmonisierung herbeizuführen (vgl. dazu auch Ulmer, in: MünchKomm, 3. Aufl., Vorb. § 1 HWiG Rdnrn. 8,21). Ein Wille des Gesetzgebers, den Schützbereich der Richtlinie in dem Punkt, um den es hier geht, für das deutsche Recht zu erweitern, läßt sich jedoch nicht feststellen (a. A. offenbar Pfeiffer, NJW 1996, 3297 [3302]).
5. Es bedarf im Hinblick auf die Entscheidungen des XI. Zivilsenats des BGH vom 9. 3. 1993 und 26. 9. 1995 (BGH, NJW 1993, 1594 = LM H. 7/1993 HWiG Nr. 12; BGHZ 131, 1 = NJW 1996, 55 = LM H. 2/1996 HWiG Nr. 18/19) keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen.
a) Soweit es um den Inhalt der EWG-Richtlinie vom 20. 12. 1985 geht, ist das Urteil des EuGH vom 17.3.1998 für das mit der Sache befaßte nationalstaatliche Gericht verbindlich. Der erkennende Senat ist deshalb nicht befugt, die Entscheidung der Frage, welchen Inhalt das durch die Richtlinie geregelte Gemeinschaftsrecht hat, einem anderen Spruchkörper zu überlassen. Auch der Große Senat dürfte insoweit nicht anders entscheiden (vgl. BSG, NJW 1974, 1063 [1064]). Die Rechtslage unterscheidet sich, wenn eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts auslegungsbedürftig ist und damit für den BGH eine Vorlagepflicht nach Art. 177 III EWGV besteht, nicht wesentlich von derjenigen nach Art. 100 1 GG. "Gericht" im Sinne dieser Bestimmung ist in solchen Fällen nicht der Große Senat, sondern der einzelne in der Sache befaßte Senat (B VerfGE 6, 222 [230ff., 237,242]). Nicht anders ist es im Fall des Art. 177 III EWGV. Eine Vorlage an den Großen Senat ist daher, wenn der EuGH auf Vorlage hin eine Vorabentscheidung getroffen hat, trotz einer früheren abweichenden Entscheidung eines anderen Senats des BGH weder nötig noch zulässig.
b) In der Frage, ob das deutsche Haustürgeschäftewiderrufsgesetz hinsichtlich der Anwendbarkeit auf Bürgschaften über den Schutzbereich des Richtlinienrechts hinausgeht, fehlt es an einem Abweichungsfall i. 5. des § 132 II GVG. Die Ausführungen zur Anwendbarkeit des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes auf Bürgschaften im Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 9. 3. 1998 waren für die dortige Entscheidung nicht tragend. Das Urteil vom 26. 9. 1995 betraf keine Bürgschaft, sondern eine Sicherungsgrundschuld . Der XI. Zivilsenat hat im übrigen in beiden Urteilen entscheidend darauf abgestellt, daß die Richtlinie die Bürgschaft insgesamt erfasse; dadurch sollte ein Konflikt zwischen innerstaatlichem und Gemeinschaftsrecht vermieden werden (NJW 1993, 1594 = LM H. 7/1993 HWiG Nr. 12 = WM 1993, 683 [684]; BGHZ 131, 1 [5] = NJW 1996,55 = LM H. 2/1996 HWiG Nr. 18/19). Die Grundlage für diese Erwägungen ist durch das Urteil des EuGH vom 17.3. 1998 entfallen.
II. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Nach dem Vorbringen des Bekl. läßt es sich nicht ausschließen, daß der Bürgschaftsvertrag wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig ist. Der Bekl. hat in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht, daß er bei Übernahme der Bürgschaft mit seinen damals 27 Jahren geschäftsunerfahren, ohne abgeschlossene Ausbildung und seit eineinhalb Jahren Mitarbeiter im Geschäft seines Vaters gewesen sei. Mit geschäftlichen Angelegenheiten habe er nichts zu tun gehabt. Er habe kein Vermögen gehabt und sein Verdienst im Unternehmen des Vaters habe gerade ausgereicht, um ihn selbst, seine Frau und sein Kind zu ernähren. Der Bekl. hat ferner zu den Umständen, unter denen es zu der Unterschrift unter das Bürgschaftsformular gekommen sei, vorgetragen:
Der Vertreter der Kl., M, habe damals zunächst etwa eine Stunde lang mit ihm, seinen Eltern und seinen Brüdern darüber gesprochen, wie sich die Arbeiten auf den Baustellen forcieren ließen, damit bis Ende Oktober 1992 etwa 200 000 DM "hereingearbeitet" werden könnten. Nachdem man sich über die Möglichkeit einig geworden sei, habe M am Schluß des Gesprächs zur allgemeinen Überraschung aus seiner Aktentasche zwei vorbereitete Bürgschaftserklärungen (für ihn, den Bekl.‘ und seinen Bruder R) herausgeholt und erklärt, er brauche nur zwei kleine Unterschriften, die sich auf die angesprochenen zwei Baustellen bezögen; er brauche nur eine Bestätigung, daß bei diesen Baustellen bis Ende Oktober je 100 000 DM "hereingearbeitet" würden. Auf Nachfragen habe M gesagt, die Unterschriften bezögen sich "nur auf die Baustellen", begründeten keine "private Haftung" und seien auf die Dauer von zwei Monaten befristet.
Das BerGer. hat zu diesem Sachvortrag bisher keine Feststellungen getroffen (vgl. zu den rechtlichen Maßstäben insbesondere BGHZ 125, 206 [216]; BGH, NJW 1996, 1274 = LM H. 6/1996 § 765 BGB Nr. 104 = WM 1996, 519 [522ff.]; NJW 1997,52 = LM H. 2/1997 § 765 BGB Nr. 110 = WM 1996, 2194 [219Sf.]; NJW 1997, 1005 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 113 = WM 1997, 465 [466 f.]; NJW 1997, 3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 120 = ZIP 1997, 1957 [1960], z. Veröff. in BGHZ bestimmt; NJW 1998, 894 = LM H. 5/1998 § 138 [Bb] BGB Nr. 84 = WM 1998, 235 [236], z. Veröff. in BGHZ bestimmt). Damit das nachgeholt werden kann, ist die Sache an das BerGer. zurückzuverweisen.