Der Empfänger eines Darlehens ist bei wirksamem Widerruf zur Rückgewähr der vollen Darlehensvaluta verpflichtet; die Berufung auf § 818 III BGB scheitert an dem hier entsprechend anwendbaren § 819 BGB.

NJW 1999, 1636 ff

Achtung: Nach Inkrafttreten von § 361a BGB am 1.6.2000 erfolgt die Rückabwicklung nicht mehr nach § 3 HWiG!

Der Kl. begehrt die Feststellung, daß der Bekl. zu 1 aus einem Darlehensverhältnis keine Ansprüche mehr zustehen. Von dem Bekl. zu 2 verlangt er die Erstattung der Vermittlungsprovision in Höhe von 45000 DM und als Teilbetrag Schadensersatz von 25000 DM. Der damals als selbständiger Landwirt tätige Kl. schloß mit der Bekl. zu 1 am 17. 11. 1988 auf seinem Hof einen Darlehensvertrag über 1 Mio. DM. Das Darlehen sollte dem von dem Bekl. zu 2 vermittelten Erwerb von festverzinslichen Wertpapieren in fremder Währung dienen. Die Bekl. zu 1 kaufte für den Kl. Wertpapiere in australischer Dollar-Währung. Der Bekl. zu 2 erhielt 45000 DM als Provision. Ab Mitte 1991 verlor der australische Dollar erheblich an Wert. Da der Kl. die Zinsen nicht mit eigenen Mitteln bezahlen konnte, verkaufte er am 26.6. 1991 die Wertpapiere für 620000 DM. Am 30. 12. 1992 hatte der Kl. bei der Bekl. zu 1 aus dem Geschäft noch Schulden von über 401 000 DM. Die Bekl. zu 1 faßte diese Forderung mit anderen Forderungen gegen den Kl. auf einem Abwicklungskonto zusammen. Da der Kl. nicht zahlen konnte, betrieb die Bekl. zu 1 die Zwangsversteigerung seines landwirtschaftlichen Anwesens. Auch die Versteigerungserlöse reichten nicht zur Begleichung der Forderungen aus. Die Bekl. zu 1 pfändete daher den Lohn des als Lkw-Fahrer tätigen Kl.
Der Kl. macht geltend, daß er über die Risiken des Geschäfts unzureichend belehrt worden sei. Außerdem ist er nach seiner Darstellung durch den Vertragsschluß vom 17. 11. 1988 auf seinem Hof überrascht worden, da der Bekl. zu 2 unangemeldet mit einem Vertreter der Bekl. zu 1 erschienen sei. Der Kl. beantragt festzustellen, daß der Bekl. zu 1 aus dem Kreditverhältnis keine Ansprüche mehr zustehen, und den Bekl. zu 2 zur Zahlung von 70000 DM zu verurteilen. Die Bekl. haben Klageabweisung beantragt. Sie sind der Ansicht, daß das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz (HWiG) keine Anwendung finde. Die Bekl. zu 1. macht geltend, daß sie keinen Beratervertrag mit dem Kl. abgeschlossen, sondern nur den Wertpapierkauf finanziert habe. Der Bekl. zu 2 hat eingewendet, daß der Kl. bereits bei einem früheren Geschäft im Jahre 1986 ausführlich belehrt worden sei und daher die Risiken genau gekannt habe.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das BerGer. hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Bekl. antragsgemäß verurteilt, den Bekl. zu 2 allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung von Rückzahlungsansprüchen in gleicher Höhe gegen die Bekl. zu 1. Mit der Revision erstrebt die Bekl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
ie Revision hatte Erfolg und führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

1. Der Feststellungsantrag gegen die Bekl. zu 1 sei zulässig, da dem Kl. eine Bezifferung seines Klageantrags zur Zeit nicht zuzumuten sei.
2. Der Bekl. zu 1 stünden gegen den Kl. keine Ansprüche mehr aus dem mit ihm am 17. 11. 1988 geschlossenen Darlehensvertrag zu. Der Kl. habe durch die Erhebung der Klage seine zum Abschluß des Darlehensvertrags notwendige Annahmeerklärung nach den Vorschriften des HWiG wirksam widerrufen. Da die Darlehensvaluta, soweit sie nicht durch den Verkauf der Wertpapiere an die Bekl. zu 1 zurückgeflossen sei, durch den Wertverlust der Wertpapiere ohne Verschulden des Kl. untergegangen sei, bestünden keine Ansprüche auf Rückzahlung gem. § 3 HWiG mehr. In der Terminabsprache des Bekl. zu 2 mit dem Kl. sei noch keine Bestellung i. S. des § 1 II HWiG zu sehen. Auch stelle eine Verabredung zu einer Besprechung noch keine Bestellung zu einem Vertragsabschluß dar. Der Vertreter der Bekl. zu 1 sei zwar von dem Bekl. zu 2 gebeten worden, mit auf den Hof des Kl. zu fahren. Doch habe der Bekl. zu 2 im eigenen Namen gehandelt und sei nicht als Vertreter des Kl. aufgetreten. Der Kl. habe bestritten, den Bekl. zu 2 beauftragt zu haben, einen Bankvertreter zum Vertragsabschluß mit auf den Hof zu bringen. Die Beweisaufnahme habe keinen Nachweis dafür erbracht, daß der Kl. den Vertreter der Bekl. zu 1 zum Vertragsabschluß auf seinen Hof bestellte. Da der Kl. über sein Widerrufsrecht nicht belehrt worden sei, habe die Wochenfrist des § 11 HWiG nicht zu laufen begonnen. Spätestens mit Erhebung der Klage habe er seine Willenserklärung widerrufen. Die empfangenen Leistungen seien daher nach § 3 1 HWiG zurückzugewähren. Das Darlehen sei für den Ankauf der Wertpapiere verwendet worden. Die durch den Verkauf der Wertpapiere erzielte Summe von 620 000 DM habe die Bekl. zu 1 als Rückzahlung erhalten. Damit sei von dem Darlehen nichts mehr im Vermögen des Kl. verblieben.
3. Gegen den Bekl. zu 2 habe der Kl. einen Anspruch auf Rückzahlung der ohne Rechtsgrund geleisteten Provision in Höhe von 45000 DM. Soweit der Kl. darüber hinaus 25000 DM fordere, hafte der Bekl. zu 2 hierfür aus § 823 II BGB i.V. mit § 561 Nrn. 1 b, 6 GewO. Die Provision sei ohne rechtlichen Grund geleistet worden. Der Darlehensvermittlungsvertrag zwischen dem Kl. und dem Bekl. zu 2 habe gegen § 561 Nr. 6 GewO a. F. verstoßen und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Auch der Anspruch auf Zahlung von weiteren 25000 DM sei begründet. Der Bekl. zu 2 habe dem Kl. den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unter Verletzung des § 561 Nr. 6 GewO a. E ausgeführte Darlehensvermittlung entstanden sei. Der Kl. habe einen erheblichen in ungerechtfertigten Zinsleistungen an die Bekl. zu 1 liegenden Schaden geltend gemacht, den der Bekl. zu 2 ersetzen müsse.
II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das BerGer. die Feststellungsklage gegen die Bekl. zu 1 für zulässig gehalten hat. Die Bekl. zu 1 hat seit 30. 12. 1992 sämtliche Verbindlichkeiten des Kl. nach der Kündigung der Kredite auf einem Ab- wicklungskonto zusammengefaßt. Dadurch ist es dem Kl. nicht mehr möglich, im einzelnen zu beziffern, welche Forde- rungsbeträge aus dem hier umstrittenen Darlehensvertrage hergeleitet werden. Das BerGer. gelangt auch ohne Rechtsfeh1er zu dem Ergebnis, daß der Kl. den mit ihm am 17. 11. 1988 geschlossenen Darlehensvertrag über 1 Mio. DM mit Erhebung der Klage wirksam nach §§ 1, 2 HWiG widerrufen hat. Entgegen der Ansicht der Revision hat der Kl. den Darlehens-vertrag nicht in Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt i. S. des § 6 I HWiG abgeschlossen.
Die Darlebensaufnahme diente dem Ankauf von Wertpapieren für Zinsdifferenzgeschäfte. Auch wenn der Kl. beabsichtigt haben sollte, mit eventuellen Gewinnen seine auf dem landwirtschaftlichen Anwesen lastenden Schulden zu vermindern, diente die Darlehensaufnahme für den Wertpapierkauf nicht der Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Betriebs, da der erforderliche Zusammenhang des Vertragsschlusses mit der Erwerbstätigkeit fehlte (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, NJW 1994,2759 [2760] = LM H. 10/1994 HWiG Nr. 15). Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das BerGer. in der telefonischen Anmeldung des Besuchs durch den Bekl. zu 2 keine vorhergehende Bestellung des Kl. i. S. des § 1 II Nr. 1 HWiG gesehen hat. Denn hierfür ist es ohne Bedeutung, daß sich der Kunde mit dem Hausbesuch zu Informationszwecken einverstanden erklärt hat (vgl. BGHZ 109, 127 = NJW 1990, 181 = LM § 1 UWG Nr. 536).
2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Ansicht des BerGer., die Rückforderung der restlichen vom Kl. empfangenen Darlehensvaluta gern. § 3 I HWiG sei ausgeschlossen, weil der Kl. insoweit nicht mehr bereichert sei und es für einen Wertersatzanspruch nach § 3 I 3 HWiG an einem Verschulden des Kl. fehle. Der Rückgewähranspruch nach § 3 I HWiG ist zwar der Sache nach nichts anderes als ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und damit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (vgl. BGHZ 131, 82 [87] = NJW 1996,57 = LM H. 3/1 996 HWiG Nr. 20). Dem Empfänger eines Darlehens ist aber die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht infolgedessen nach ständiger Rechtsprechung des BGH dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293 [295] = NJW 1982, 1585 = LM § 818 IV BGB Nr. 7; BGHZ 115, 268 [270 f.] = NJW 1992, 109 = LM H. 2/1992 § 252 BGB Nr. 49; Senat, NJW 1995, 1152 = LM H. 7/1995 607 BGB Nr. 152 = WM 1995, 566 [567] m.w. Nachw.). Die Vorschrift des § 3 I 3 HWiG ändert daran nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zu- fälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zu- rückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun. Zur Rückgewähr des aus-bezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 I HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Ulmer, in: MünchKomm, § 3 HWiG Rdnr. 8).
Für den Geltungsbereich des im vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG), das in seinem § 7 IV hinsichtlich der Folgen des Widerrufs ausdrücklich auf die Regelung des § 3 HWiG verweist, entspricht dies allgemeiner Meinung. Dort ist sogar fast einhellig anerkannt, daß das Darlehenskapital bis zur fristgerechten Rückgewahr vom Kunden nach § 3 III HWiG zu verzinsen ist; gestritten wird lediglich über die Frage, ob der Vertrags-oder der Marktzins geschuldet wird (vgl. die Nachw. bei Ulmer, in: MünchKomm, § 7 VerbrKrG Rdnr. 68, und bei Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl., § 7 Rdnr. 167, sowie bei v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 112; ferner Peters, in: Schimans- ky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., 1997, § 81 Rdnr. 108).
3. Die gegen den Bekl. zu 2 erhobenen Ansprüche des Kl. lassen sich derzeit nicht abschließend beurteilen.
a) Der Kl. fordert vom Bekl. zu 2 aus ungerechtfertigter Bereicherung die Provision von 45000DM zurück, die die Bekl. zu 1 aus den für den Kl. vorgesehenen Darlehensmitteln an den Bekl. zu 2 überwiesen hat. Es trifft zu, daß der Bekl. zu 2 diese Provision ohne rechtlichen Grund erlangt hat. Der Darlehensvermittlungsvertrag ist nach 134 BGB nichtig, da der Bekl. zu 2 bei Abschluß des Vertrags gegen § 561 Nr. 6 GewO a. F. verstoßen hat. Zwar hat der Senat entschieden, daß Darlehensverträge,  Kunde nach § 1 HWiG widerrufen kann, nicht wegen Verstoßes gegen § 56 1 Nr. 6 GewO a. F. nichtig sind. Als entscheidend hierfür wurde angesehen, daß ein Widerrufsrecht des Kunden als Ausgleich dafür, daß seine Entscheidungsfreiheit bei Vertragsabschluß beeinträchtigt war, angemessener ist als die unabhängig von seinem Willen eintretende Rechtsfolge der Nichtigkeit (vgl.BGHZ 131, 385 = NJW 1996, 926 [928] = LM H. 6/1996 HWiG Nrn. 24/25). Für die im Reisegewerbe verbotenen entgeltlichen Darlehensvermittlungsverträge besteht jedoch trotz der Geltung des HWiG ein Bedürfnis für die Anwendung des § 134 BGB. Wie das BerGer. zutreffend hervorhebt, bringt die gewerbliche Vermittlung von Darlehen durch das Aufsuchen der Kunden in ihrem häuslichen Bereich besondere Getahren mit sich, denen mit der Widerrufsmoglichkeit des HWiG allein nicht hinreichend begegnet werden kann. Anders als bei Darlehensverträgen, die in der Regel über einen längeren Zeitraum abgewickelt werden und damit mehr Zeit für einen Widerruf bei fehlender Widerrufsbelehrung lassen, wird die Leistung des Darlehensvermittlungsvertrags mit Zahlung der Provision erfüllt und das Widerrufsrecht erlischt bereits nach einem weiteren Monat (§§ 214 HWiG). Die unterschiedliche Bewertung von Darlehens-und Darlehensvermirtlungsverträgen hat auch in der mit Wirkung vom 1. 1. 1991 geänderten Fassung des § 561 Nr. 6 GewO ihren gesetzlichen Ausdruck gefunden. Insoweit wurde das Verbot des § 56 1 Nr. 6 GewO zum Schutz der Darlehensnehmer, die mit zusätzlichen Kosten für die Kreditvermittlung belastet werden, aufrechterhalten (BT-Dr 11/8274, S. 23). Der Verstoß gegen das Vermittlungsverbot führt zur Nichtigkeit des Vermittlungsvertrags (vgl. Staudinger/Sack, BGB, 13. Bearb., § 134 Rdnr. 233; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 56 GewO Rdnr. 104; Hadding/Häuser, WM 1984, 1413 [1419]).
Auf Kosten des Kl. hat der Bekl. zu 2 die Provision jedoch nur erlangt, wenn die Bekl. zu 1 diese aufgrund einer wirksamen Weisung des Kl. an den Bekl. zu 2 überwiesen hat. Nur dann ist die Zahlung der angewiesenen Bank als Leistun des Kl. anzusehen, die dieser unmittelbar zurückfordern könnte (BGHZ 111, 382 [385 ff.] = NJW 1990, 3194 = LM § 812 BGB Nr. 214). Der Kl. behauptet indes, er habe dem Bekl. zu 2 keinen Vermittlungsauftrau verbunden mit einem Provisionsversprechen erteilt, die Bekl. zu 1 habe die Provision für den Bekl. vielmehr eigenmächtig überwiesen. Träfe dies zu müßte der Bereicherungsausgleich zwischen der Bekl. zu 1 und dem Bekl. zu 2 statt finden (BGHZ 111, 382 [386] = NJW 1990, 3194 = LM § 812 BGB Nr. 214).
b) Soweit der Kl. darüber hinaus Zinsen in Höhe von 25000 DM geltend macht, steht nicht fest, ob insoweit ein ersatzfähiger Schaden vorliegt. Entgegen der Ansicht des BerGer. läßt sich ein Anspruch auf Ersatz der Darlehenszinsen nicht auf § 823 II BGB i. V. mit § 56 1 Nr. 6 GewO stützen. So weit reicht der Schutzzweck des § 56 GewO nicht. Der Schutz des Kunden vor dem Abschluß von Darlehensverträgen wird durch die einschlägigen Vorschriften des HWiG und neuerdings des VerbrKrG gewährleistet.
III. Die Entscheidung des BerGer. stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Kl. stützt seine Ansprüche in erster Linie auf eine unzureichende Beratung durch die Bekl. Das LG hat angenommen, daß ein Beratungsvertrag zwischen dem Kl. und beiden Bekl. zustande gekommen ist. Das BerGer. hat hierzu - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Dies ist nachzuholen. Dabei wird zunächst einmal von Bedeu- tung sein, ob der Kl. - wie der Bekl. zu 2 behauptet - anläßlich des vorausgegangenen Zinsdifferenzgeschäfts anlegergerecht beraten worden ist, ob ihm insbesondere die Wirkungsweise und die Risiken derartiger Geschäfte in einer seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechenden Weise erklärt worden sind. Hinsichtlich der Bekl. zu 1, die an dem ersten Geschäft nicht beteiligt war, kommt es weiter darauf an, wie sich die Situation für den für sie handelnden Vertreter darstellte. War der Kl. aus ihrer Sicht nach vorausgegangener Beratung durch den Bekl. zu 2 bereits fest zu dem Geschäft entschlossen und ging es bei dem Besuch auf seinem Hof lediglich um den Kauf der dazu erforderlichen Wertpapiere sowie den Abschluß des Darlehensvertrags, so wären die in dem Senatsurteil vom 27. 2. 1996 (NJW 1996, 1744 = LM H. 7/1996§ 276 [Cc] BGB Nr. 39=WM 1996, 664) niedergelegten Grundsätze anwendbar. Ergab sich dagegen aus dem Auftreten des Bekl. zu 2 und insbesondere aus dem Inhalt des Gesprächs anläßlich des Hausbesuchs, daß die Entscheidung des Kl. für das neuerliche Geschäft erst herbeigeführt werden sollte, so war der Pflichtenkreis für die Bekl. zu 1 nicht geringer als derjenige des Bekl. zu 2.