NJW 1999, 2180
S. die Anm. zu BGH v. 17.2.2010 - VIII ZR 67/09.

1. Im sachlichen Anwendungsbereich des § 24a AGBG gelten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen auch im Verbandsverfahren (§§ 13 ff. AGBG) als vom Unternehmer gestellt (§ 24a Nr. 1 Halbs. 1 AGBG), und zwar auch dann, wenn sie handschriftlich in eine Leerstelle eingefügt sind.
2. Die im Warenhandel mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete vorformulierte Vertragsbedingung "(Zahlung am:) "Restzahlung vor Lieferung" hält einer Inhaltkontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand.

Der Kl. ist ein eingetragener Verein mit der satzungsgemäßen Aufgabe, Verbraucherinteressen wahrzunehmen. Die Bekl. betreibt ein Möbelgeschäft mit mehreren Filialen. Bei Abschluß von Kaufverträgen über Möbel und andere Einrichtungsgegenstände verwandte sie in den Jahren 1995 bis 1997 ein Formular, das mit "Auftragsbestätigung und Rechnung" überschrieben war. Bei ca. 15 % aller Vertragsabschlüsse haben Mitarbeiter der Bekl. unter der Rubrik "Zahlung am." neben dem Anzahlungsbetrag handschriftlich die Ergänzung "Restzahlung vor Lieferung" oder eine andere inhaltsgleiche Formulierung eingetragen. Nach erfolgter Abmahnung im Jahr 1997 nahm der Kl. die Bekl. auf Unterlassung der Verwendung dieser Formulierung im nichtkaufmännischen Rechtsverkehr und auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.
Das LG wies die Klage mit der Begründung ab, bei den beanstandeten Formulierungen handele es sich nicht um AGB. Auf die Berufung gab das OLG der Klage, wie beantragt, statt. Die - zugelassene - Revision hatte nur insoweit Erfolg, als der Senat von der Verurteilung solche Verträge ausgenommen hat, die nicht Verbraucherverträge sind.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. hat im wesentlichen ausgeführt: Bei den beanstandeten Formulierungen handele es sich um AGB i. S. des § 1 I AGB. Sie seien, auch wenn nicht formulargemäß vorgegeben, vorformuliert und vom Verwender gestellt, da sie zum Zweck künftiger Verwendung im Gedächtnis des Anwenders oder seiner Abschlußgehilfen "gespeichert " seien, um bei künftigen Vertragsschlüssen vom Verwender oder seinen Mitarbeitern planmäßig in den schriftlichen Vertragstext aufgenommen zu werden. Dies sei deswegen der Fall, weil die Klausel nach dem eigenen Vortrag der Bekl. in 15 % aller Kaufverträge enthalten gewesen sei. Eine Anweisung der Bekl. an ihre Abschlußgehilfen, die Klausel in alle Verträge oder auch nur eine Mehrzahl von Verträgen einzubeziehen, sei nicht erforderlich. Die beanstandete Vorleistungsklausel benachteiligte die Kunden der Bekl. unangemessen.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in den entscheidenden Punkten stand.
1. Zu Recht ist das BerGer. davon ausgegangen, daß die in der Rubrik "Zahlung am:" neben dem Anzahlungsbetrag vorgenommene handschriftliche Eintragung "Restzahlung vor Lieferung" oder eine andere inhaltsgleiche Formulierung eine Vertragsbedingung ist, die als selbständige Regelung eine AGB darstellt.
a) Zutreffend hat das BerGer. angenommen, daß auch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert i. S. des § 1 I 1 AGBG sein können, wenn sie zu diesem Zweck "im Kopf" des AGB-Verwenders oder seiner Abschlußgehilfen "gespeichert" sind.
aa) Zwar enthält das Vertragsformular im vorliegenden Fall keine konkret vorformulierten Vorschläge für die Modalitäten der Kaufpreiszahlung, so daß durch dessen Gestaltung dem Kunden nicht nur rein formell, sondern tatsächlich und unbeeinflußt durch Vorformulierungen die freie Wahl gelassen wird. Die Leerstelle im vorgedruckten Text überläßt es dem Kunden , das Datum bzw. den Zeitpunkt und gegebenenfalls den jeweiligen Zahlungsbetrag zu wählen, der seiner eigenen Entscheidung zugrunde liegt, so daß der Verwender des Formulars insoweit nicht einseitig von seiner Gestaltungsmacht Gebrauch gemacht hat (BGH, NJW 1998, 1066 = LM H. 11/1998 § 1 AGBG Nr. 29 =WM 1998, 562 (unter II 2b)). Nach Art und Umfang der Einfügung kann allerdings trotzdem der Schluß auf ihren vorformulierten Charakter naheliegen. AGB müssen nicht aus schriftlich vorformulierten Texten bestehen, sondern können auch dann vorliegen, wenn sonstige ausgearbeitete oder übernommene Klauseln (§ 24a Nr. 1 AGBG) aus dem Gedächtnis in den Vertrag üblicherweise oder gegenüber einer Mehrzahl von Kunden eingefügt werden (vgl. BGH, NJW 1988, 410 = LM § 1 AGBG Nr. 11 (unter I 1); BGHZ 115, 391 (394) = NJW 1992, 746 = LM H. 6/1992 § 8 AGBG Nr. 17; BGH, NJW 1996, 1676 = LM H. 7/1996 § 1 AGBG Nr. 25 (unter II 2); WM 1998, 562 (unter II 3)).
bb) Dabei kommt es, wie das BerGer zutreffend ausgeführt hat, nicht darauf an, ob die Absicht des Verwenders, die handschriftlichen Ergänzungen in allen Verträgen zu verwenden, besteht und/oder ob eine generelle Anweisung an seine Abschlußgehilfen, dies zu tun, erteilt wurde. Da der Begriff der AGB trotz der Regelung des § 1 I 2 AGBG keine Schriftform erfordert (BGH, NJW 1988, 410 = LM § 1 AGBG Nr. 11 (unter I 1), ist kein Grund ersichtlich, weshalb dieses Merkmal ein anderes - ausnahmslose Verwendung ider generelle Anweisung - verlangt werden sollte. Entscheidend ist, ob es sich um " für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen" i.S. des § 1 I 1 AGBG handelt (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 1 Rndr. 36). Denn im Hinblick auf den Schutzzweck des AGBG-Gesetzes macht es keinen Unterschied, ob die Vertragsbedingungen in schriftlicher Form vorbereitet bzw. übernommen werden oder ob sie zum Zwecke künftiger wiederholter Einbeziehung in den Vertragstext "im Kopf gespeichert" sind (BGH, NJW 1988, 410 = LM § AGBG Nr. 11 (unter I 1); NJW 1992, 2759 = LM H. 4/1993 § 1 AGBG Nr. 11; NJW 1996, 1676 = LM H. 7/1996 § 1 AGBG Nr. 25 (unter II 2); NJW 1998, 1066 = LM H. 11/1998 § 1 AGBG Nr. 29 = WM 1998, 562 (unter II 2) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dem Urteil vom 30.09.1987 kann nicht entnommen werden, daß die Absicht der Verwendung in allen Verträgen oder eine generelle Anweisung unabdingbare Voraussetzung für den vorformulierten Charakter einer handschriftlichen Einfügung sind. Maßgebend ist der Schutzzweck des AGB-Gesetzes. Für das Urteil vom 30.09.1987 war die Frage zum einen nicht entscheidungserheblich, zum anderen ist die Formulierung, "daß AGB auch dann vorliegen können...", nicht im Sinne eines Umkehrschlusses dahingehend zu verstehen, daß im Gedächtnis gespeicherte Formulierungen nur dann als AGB zu qualifizieren sind, wenn diese Absicht oder eine generelle Anweisung des Verwenders besteht. Lezteres ergibt sich gerade auch aus der Entscheidung vom 13.11. 1997 (BGH, NJW 1988, 1066 = LM H. 11/1998 § AGBG Nr. 29 = WM 1998, 562 (unter II 3)), wenn dort ausgeführt wird, daß der Schluß auf den vorformulierten Charakter handschriftlicher Ergänzungen namentlich dann naheliegen könne, wenn die Bekl. das Formular üblicherweise oder gegenüber einer Mehrzahl von Kunden in gleicher Weise ausfülle oder ausfüllen lasse (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 61; Ulmer/Brandner/Hensen, § 1 Rndr. 61; Staudinger/Schlosser, BGB, 13. Bearb., § 1 AGBG Rndr. 41; Kötz, in MünchKomm, 3. Aufl., § 1 AGBG Rndr. 5). Denn das Verhalten ihrer Vertreter und Abschlußgehilfen und der Umstand, daß diese die Absicht der mehrfachen Verwendung der Klausel gehabt haben, ist der Bekl. auch dann zuzurechnen, wenn keine generelle Anweisung besteht, die vorformulierten Vertragsbedingungen zu verwenden (BGHZ 88, 368 (370) = NJW 1984, 360).
b) Wenn 15 % aller im fraglichen Zeitraum von der Bekl. abgeschlossenen Verträge die beanstandete oder eine inhaltsgleiche handschriftlich eingetragene Formulierung aufweisen und das BerGer deshalb zu der Wertung kommt, daß diese Formulierung zum Zwecke künftiger wiederholter Einbeziehung in den Vertragstext "im Kopf gespeichert" seien, ist das eine naheliegende, jedenfalls aus Rechtsgründen nicht angreifbare tatrichterliche Würdigung. Daß wesentliches Parteivorbringen nicht berücksichtigt wurde, zeigt die Revision nicht auf.
c) Im Ergebnis zutreffend ist das BerGer. davon ausgegangen, daß die Bekl. die vorformulierten Vertragsbedingungen als Verwenderin gestellt hat und daß dies im Verbandsverfahren zu berücksichtigen ist. Zwar ist im Unterlassungsverfahren, wie die Revision zu Recht rügt, für die Feststellung der konkreten Umstände, welche die Vertragspartner des Verwenders im Einzelfall veranlaßt haben, den Vertrag mit der Vereinbarung der Vorleistungsverpflichtung zu schließen kein Raum (BGH, Njw 1996, 1676 = LM H. 7/1996 § 1 AGBG Nr. 25 (unter II). Dies hat das OLG nicht ausreichend bedacht.
Indes ist bei Verbrauchergeschäften das Ergebnis der Prüfung, ob die beanstandete handschriftlich eingefügte Formulierung deswegen eine AGB i. S. des § 1 I 1 AGB ist, weil sie vom Verwender gestellt wurde, durch § 24 a Nr. 1 AGBG vorgegeben. Ein Teil der Verträge, welche die beanstandete Formulierung enthalten, wurde nach dem Inkrafttreten des § 24 a AGBG (24.07.1996) abgeschlossen.
aa) Soweit die Revision geltend macht, § 24 a Nr. 1 AGBG finde keine Anwendung, weil dieser tatbestandlich bereits das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen voraussetze und die Inhaltskontrolle lediglich auf sogenannte Drittbedingungen erstrecke, kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des § 24 a Nr. 1 AGBG regelt nicht nur die Einführung von sogenannten Drittbedingungen in den Vertrag, also Vertragsbedingungen, die von einer neutralen Person für eine Vielzahl von verträgen vorformuliert sind. Zwar mag es richtig sein, daß der Gesetzgeber bei Schaffung der Vorschrift in erster Linie an "Drittklauseln" gedacht hat; aus dem weit gefaßten Wortlaut ergibt sich dies jedoch nicht, vielmehr werden grundsätzlich alle in einem Verbrauchervertrag für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen dem Unternehmer als von ihm gestellt zugerechnet ( so zutr. Staudinger/Schlosser, § 24 a Rdnr. 37; Wille, VersR 1995, 1404 (1416); vgl. auch Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2191)).
bb) Damit ist der Umstand, welcher die Verbrauche veranlaßt hat, Verträge mit einer entsprechenden handschriftlich vorformulierten Einfügung abzuschließen, obwohl das Antragsformular eine solche nicht enthält, durch die in § 24 a Nr. 1 AGBG geregelte Fiktion, daß die AGB als vom Unternehmer gestellt gelten, gesetzlich vorgegeben. Es wird generell und abstrakt fingiert, daß der Unternehmer die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung gestellt und damit von seiner Gestaltungsmacht Gebrauch gemacht hat. Es ist keine Frage der konkreten Fallgestaltung mehr, die bei der vom Einzelfall losgelösten abstrakten Wirksamkeitsprüfung außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, NJW 1996, 1676 = LM H. 7/1996 § 1 AGBG Nr. 25 (unter II 2). Deshalb unterliegt auch eine vom Verbraucher inhaltlich frei gewählte - aber vom Verwender gebrauchte - vorformulierte Vertragsbedingung der Kontrolle im Verfahren nach § 13 AGBG (Wille, VersR 1995, 1404 (1416); Staudinger/Schlosser, § 24 a Rdnr. 37; Ulmer/Brandner/Hensen, § 24 a Rndr. 38).
cc) Dagegen bleiben, wie die Revision zutreffend ausführt, die weiteren Umstände, welche den Verbraucher im Einzelfall veranlaßt haben können, einen solchen Vertrag abzuschließen, Fragen der konkreten Fallgestaltung. Diese sind, da kein Bestandteil der AGB, bei der vom Einzelfall losgelösten Wirksamkeitsprüfung im Verbandsverfahren nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Njw 1992, 503 = LM H. 3/1992 § 9 (BI) AGBG Nr. 40 (unter II 2 a); NJW 1996, 1676 = LM H. 7/1996 § 1 AGBG Nr. 25 (unter II); NJW 1997, 1068 = LM H. 7/1997 § 9 (BI) AGBG) Nr. 52 (unter II 2). Eine konkret-individuelle Bewertung kann auch gem. § 24 a Nr. 3 AGBG nur im Individualprozess stattfinden (vgl. den Vorbehalt in Art. 4 I, 7 Richtlinie 93/13/EWG, sowie Staudinger/Schlosser, § 24 a Rdnr. 54; Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rdnrn. 68 ff.; Wolf/Horn/Lindacher, Art. 7 RiLi Rdnrn. 3, 7).
2. Zu Recht hat das BerGer. die Vorleistungsklausel "Restzahlung vor Lieferung" an § 9 AGBG gemessen und für unwirksam erachtet, da sie den Vertragspartner der Bekl. entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Durch die angegriffene Formulierung wird der Kunde zur Vorleistung verpflichtet; er muß, entgegen der gesetzlichen Regelung der §§ 320, 322 BGB, jeweils vor Aushändigung der Ware leisten. Wird durch AGB eine Vorleistungsverpflichtung des Kunden begründet, so scheidet zwar die Anwendung sowohl des § 11 Nr. 2 a AGBG als auch - was bei mehrfachen Leistungen denkbar ist - diejenige des § 11 Nr. 2 b AGBG aus (BGH, Njw 1998, 3119 = LM H. 371999 § 9 (Ba) AGBG Nr. 33 = WM 1998, 1887 (unter II 2 b) m.w. Nachw.). Die Vereinbarung einer Vorleistungsverpflichtung für die Restzahlung des vereinbarten Entgelts ist aber mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren ( § 9 II Nr. 1 AGB). Bei den von der Bekl. abgeschlossenen Kaufverträgen handelt es sich um gegenseitig Verträge, bei denen die beiderseitigen Leistungspflichten synallagmatisch verknüpft sind (vgl. BGHZ 96, 103 (109) = NJW 1986, 179 = LM § 242 (Bb) BGB Nr. 116). Die Einrede des § 320 BGB sichert den Erfüllungsanspruch des Käufers und übt auf den Verkäufer Druck aus, damit dieser seine Verpflichtung alsbald erfüllt (vgl. nur BGH, NJW 1982, 2494 = LM § 17 VOB/B 1973 Nr. 3 (unter I 1)). Deshalb ist eine Vorleistungsverpflichtung in AGB nur dann wirksam, wenn sie durch einen sachlichen Grundgerechtfertigt ist, der auch bei der Abwägung mit den hierdurch für den Käufer entstehenden Nachteilen Bestand hat (statt aller BGH, NJW 1985, 850 = LM § 9 (Cc) AGBG Nr. 3 (unter II 2a bb)).
Ein solcher ist - wie das OLG zutreffend feststellt - nicht ersichtlich. Die von der Revision aufgezeigten Gesichtspunkte führen zu keinem anderen Ergebnis. Soweit diese darauf abstellt, daß der Käufer, wenn er bei Lieferung zu zahlen habe, große Bargeldbeträge zur Hand haben müsse und damit eine Barzahlungsabrede als Vergleich heranzieht, verkennt sie zum einen, daß eine solche bereits wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 3 AGBG unwirksam wäre (BGH, NJW 1998, 3119 = LM H. 3/1999 § 9 (Ba) AGBG Nr. 33 = WM 1998, 1887 (unter II 2)). Zum anderen übersieht sie, daß auch eine Zahlungsverpflichtung bei Lieferung dann eine Vorleistung enthält, wenn dem Käufer nicht die Möglichkeit gegeben wird, die Ware vorher zu untersuchen (BGH, NJW 1998, 3119 = LM H. 3/1999 § 9 (Ba) AGBG Nr. 33 = WM 1998, 1887 (unter II 2 a)). Der Umstand, daß das mit der Auslieferung betraute Personal zur Entgegennahme des Geldbetrags oder eines Schecks ermächtigt werden muß, wiegt allein schon deswegen nicht schwer, weil diesem auch die Ware bis zur Auslieferung anvertraut ist.
Darüber hinaus handelt es sich entgegen der Annahme der Revision nicht um eine Lieferung im Rahmen des Versandhandels, sondern um die Abwicklung eines Kaufvertrags mit Lieferverpflichtung, so daß die Vermutung naheliegt, daß es sich beim Lieferpersonal um eigene Leute der Bekl. handelt. Daß die Ware unter Umständen deswegen nicht ausgeliefert werden kann, weil der Kunde die Zahlung des Restkaufpreises - aus welchen Gründen auch immer - verweigert, ist das Risiko des Unternehmers, der die Ware behält. Bei berechtigter Weigerung dient dies dem Schutz des Verbrauchers.
III. Die Bekl. ist somit, soweit es Verbrauchergeschäfte betrifft, zur Unterlassung verpflichtet. Bezüglich der Geschäfte, die nicht Verbraucherverträge sind, hat das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand ( § 564 I ZPO). Insoweit war die Klage abzuweisen und das angefochtene Urteil neu zu fassen.