NJW 1999, 2599

Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil, durch das der Einspruch gegen ein aufgrund mündlicher Verhandlung ergangenes Versäumnisurteil verworfen wird, kann nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage gestützt werden.

Das Problem ist praktisch wie examensbezogen von größter Bedeutung. Sie behandelt lehrbuchartig das Versäumnisurteil und entscheidet eine seit langem str. Frage:
Nach § 513 II ZPO ist die Berufung gegen ein sog. technisch zweites Versäumnisurteil (§ 345 ZPO) nur mit der Begründung möglich, daß eine Säumnis nicht vorgelegen habe. Diese lag dann nicht vor, wenn das technisch zweite VU nicht gesetzmäßig ergangen ist (z.B. unverschuldete Verhinderung im Einspruchstermin, §§ 337 ZPO). In diesem Zusammenhang stellt sich die in Literatur und Rechtsprechung überaus str. Frage, ob beim Erlaß eines zweiten VU die Schlüssigkeit der Klage erneut zu prüfen ist. Das Gesetz hat die Frage nur für den Fall geregelt, daß das zweite VU nach vorangegangenem Vollstreckunsgescheid ergeht (§ 700 VI ZPO, vgl. dazu BGHZ 97, 341 = NJW 1986, 2113). Die dort vorgesehene Schlüssigkeitsprüfung ergibt sich allerdings daraus, daß in dieser Situation noch keine Schlüssigkeitsprüfung stattgefunden hat, da Mahn- und Vollstreckungsbescheid (der dem ersten VU gleichsteht) ohne Schlüssigkeitsprüfung ergehen, während beim ersten VU stets die Schlüssigkeit der Klage zu prüfen ist (§ 331 I 1 ZPO). Der BGH entscheidet sich nunmehr mit einem Teil der Literatur (die wohl überwiegend anderer Ansicht ist) für einen e contrario-Schluß aus § 700 VI ZPO. Die Gegenansicht argumentiert hauptsächlich mit § 342 ZPO: Die Zurückversetzung des Prozesses durch den zulässigen in die Lage vor Eintritt der ersten Säumnis müsse zu demselben Prüfungsumfang führen, der auch dem ersten Versäumnisurteil zugrunde lag. Der BGH verwirft diese Argumentation ausdrücklich (beachte die fett wiedergegebenen Passagen). Für die Ansicht des BGH spricht ihre Gesetzesnähe und das vom BGH zu Recht angebrachte Argument, daß die unterlegene Partei im Einspruchstermin ja die Möglichkeit hat, das Gericht auf einen Fehler seiner Schlüssigkeitsprüfung beim ersten VU hinzuweisen. Die Partei, gegen die durch Versäumnisurteil erkannt ist, weiß, daß sie nicht erneut säumig sein darf und kann gerade nicht mehr darauf vertrauen, daß das Gericht in dem auf den Einspruch bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung die Schlüssigkeit der Klage nunmehr anders beurteilen werde. § 345 ZPO ist damit lex specialis gegenüber § 342 ZPO.

Vgl. dazu auch:
Prüfungsschema einer Klage bei Einspruch gegen ein Versäumnisurteil
Überblick zum Zweiten Versäumnisurteil (pdf-Datei)

Die Kl. verlangt von dem Bekl. aus abgetretenem Recht die Zustimmung zur Löschung einer Auflassungsvormerkung. In dem auf den 12. 5. 1998 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung war der Bekl. säumig. Das LG hat der Klage durch Versäumnisurteil stattgegeben. Auf rechtzeitigen Einspruch des Bekl. hat es Termin zur mündlichne Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache auf den 16.7.1998 bestimmt. Auch in diesem Termin war der Bekl. nicht vertreten. Auf Antrag der Kl. wurde sein Einspruch durch “zweites” Versäumnisurteil verworfen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Bekl. hat das OLG durch Beschluß gem. § 519 b II ZPO als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Bekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:
II. Das BerGer hat ausgeführt, der Bekl. habe zur Begründung seiner Berufung nicht dargetan, daß er in dem Verhandlungtermin, in welchem das zweite Versäumnisurteil gegen ihn erging, nicht säumig gewesen sei. Ob die Klage schlüssig sei und ob ihr tErmin vom 12.5. 1998 durch versäumnisurteil habe stattgegeben werden dürfen, sei wegen der in § 513 II ZPO angeordneten Beschränkung nicht zu prüfen. Das hält der Nachprüfung durch den Senat stand.
III. Nach § 513 II 1 ZPO unterliegt ein zweites Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist (§ 345 ZPO), der Berufung insoweit, als sie darauf gestützt wird, daß ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe. Der Bekl. ist zum Termin vom 16.7.1998 ordnungsgemäß geladen worden. In der mündlichen Verhandlung war er nich vertreten. Da er hiergegen nichts vorträgt, ist eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des BerGer. unbegründet. Für die Säumnis im Termin vom 16.7.1998 ist ohne Bedeutung, ob das Vorbringen der Kl. zur Begründung der Klage die geltend gemachte Rechtfolge rechtfertigt und im termin vom 12.5.1998 gegen den Bekl. durch Versäumnisurteil erkannt werden durfte (§ 331 II ZPO).
1. Insoweit verhält es sich anders als bei einem Vollstreckungsbescheid. Dieser steht nach § 700 I ZPO einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Ist der Bekl. in dem zur mündlichen Verhandlung über seinen Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid bestimmten Termin säumig, darf der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid anders als der einspruch gegen ein Versäumnisurteil nur dann gem. § 345 ZPO verworfen werden, wenn die in § 331 I, II Halbs. 1 ZPO für eine Entscheidung durch versäumnisurteil bestimmten Voraussetzungen vorlagen(§ 700 VI ZPO). Die Prüfung der Schlüssigkeit der Klage und der Zulässigkeit des Erlasses des Vollstreckungsbescheids sind in dem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termin trotz Säumnis des Bekl. nachzuholen. das findet seinen Grund darin, daß eine richterliche Prüfung der vollstrekcbaren Entscheidung bis dahin nicht stattgefunden hat (Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 345 Rdnr. 15; Löwe, ZZP 83 (1970), 266; BT-Dr 7/2729, S. 103). Sofern diese Prüfung zu dem Ergebnis führt, daß die Voraussetzungen für den Erlaß eines Vollstreckungsbescheids trotz Säumnis des Bekl. im Termin zur mündlichen Verhandlung aufzuheben, § 700 VI 2 ZPO.
Der Gleichlauf von Prüfungsumfang und -pflicht des Einspruchrichters einerseits und der Berufungsfähigkeit andererseits führt in diesem Fall dazu, daß die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil, durch das der Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid verworfen wird, trotz der in § 513 II ZPO bestimmten Beschränkung auch darauf gestützt werden kann, daß die  Voraussetzungen für den Erlaß eines Vollstreckungsbescheids nicht vorgelegen habe (BGHZ 73, 87 (89ff.)=NJW 1979, 658=LM 3 345 ZPO Nr. 3; BGHZ 112, 367 (371ff.)=LM § 513 ZPO Nr. 10).
2. Ist dagegen aufgrund mündlicher Verhandlungen durch Versäumnisurteil gegen den Bekl. erkannt, sind die Zulässigkeit der Klage, ihr Schlüssigkeit und die Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäumnisurteils in dem versäumten Termin richterlich geprüft. Eine erneute Prüfung sieht § 345 ZPO im Rahmen der Entscheidung über den Einspruch nicht vor. Die in § 700 VI ZPO getroffene Regelung würde ansonsten die Anordnung eienr Prüfung bedeuten, die ohnehin vorzunehmen war. Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist vielmehr ohne weiteres zu verwerfen, wenn die Partei, die den Einspruch eingelegt hat, in dem auf den Einspruch bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung wiederum nicht erscheint, nicht vertreten ist oder nicht verhandelt (OLG Düsseldorf, MDR 1987, 769; Ankermann in: AK-ZPO, § 513 Rdnr. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 57. Aufl., § 513 Rdnr. 6; Prütting in: MünchKomm-ZPO, 345 Rdnr. 9; Rimmelpacher in: MünchKomm-ZPO, § 513Rdnr. 18; Musielak/Stadler, ZPO § 345 Rdnr: 4; Musielak/Ball, § 513 ZPORdnr: 8; Jauernig, ZPR, 24. Aufl., § 67 II 3, S. 249; Marcelli, NJW 1981, 2558 (2559); Schreiber, ZZP 105 (1992), 79 (80); Boemke, ZZP 106 (1993), 371 (380); Stahlhacke, Festschr. f. Egon Schneider, S. 109 (118 ff.).
Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm, NJW 1981, 887, 887, LAG Frankfurt a.M., NZA 1993, 816; OLG Bremen, OLG-Report 1995, 62; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 345 Rdnrn. 7 ff., Thomas/Putzo, ZPO, 21 Aufl., § 513 Rdnr. 4; Zöller/Herget, ZPO, 21. Aufl., § 345 Rdnr. 4; Zöller/Gummer, § 513 Rdnr. 6a; Rosenberg/SChwab/Gottwald, ZPR, 15. Aufl., § 107 VI, S. 620; Hoyer, Das technisch zweite Versäumnisurteil, S. 165 ff.; Braun ZZP 93 (1980), 443 (461); Orlich, NJW 1980, 1782 (1783); Vollkommer, ZZP 94 (1981), 91 (94); ders. JZ 1986, 859 (860) findet keine Stütze im Gesetz.
a) Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung von §§ 330 ff. ZPO ist die Säumnis. Eine Partei ist i. S. von §§ 330 ff. ZPO säumig, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Bestimmung eines notwendigen Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nach Aufruf der Sache am hierzu bestimmten Ort nicht erscheint, bei notwendiger Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht durch einen beim Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder nicht zur Sache verhandelt (Pieper, in: AK-ZPO, Vorb. § 330 Rdnn. 8 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Vorb. § 330 Rdnrn. 4 ff.; Musielak/Stadler, Vorb. § 330-347 Rdnrn. 5 ff.; Stein/Jonas/Grunsky, Vorb. § 330 Rdnrn. 7 ff.; Thomas/Putzo, Vorb. § 330 Rdnrn. 2 ff.; Zöller/Vollkommer, Vorb. § 330 Rdnrn. 2 ff). Ein Unterschied zwischen der Säumnis im ersten Termin, in einem Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung oder in einem auf Einspruch gegen ein Versäumnisurteil bestimmten Termin besteht nicht.
Gegen ein Versäumnisurteil findet der Einspruch statt (§ 338 ZPO). Durch einen zulässigen Einspruch wird der Prozeß in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO). Verbliebe es hierbei, hätte es eine Partei durch wiederholte Säumnis und jeweils wiederholten Einspruch in der Hand, eine prozeßabschließende Entscheidung beliebig zu verzögern. Um dies zu verhindern, schließt § 345 ZPO den Einspruch gegen ein “zweites” Versäumnisurteil aus (Hahn, Die Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2, S. 298; Prütting in : MünchKomm-ZPO, § 345 Rdnrn. 4, 14). Dem entspricht die in § 513 II ZPO bestimmte Beschränkung des Gegenstands der Anfechtung eines solchen Urteils im Berufungsverfahren.
b) Diese Beschränkung gilt nur insoweit nicht, als zur Begründung der Berufung geltend gemacht wird, die Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch sei unabwendbar gewesen (RGZ 166, 246 (247); BAG, NJW 1972, 790; BGH, NJW 1991, 42= LM § 513 ZPO Nr. 9; Ankermann, in: AK-ZPO, § 513 Rdnr. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 513 Rdnr. 4; Musielak/Ball, § 513 Rdnr. 8; Stein/Jonas/Grunsky, § 513 Rdnr. 8; Thomas/Putzo, § 513 Rdnr. 4; Zöller/Gummer, § 513 Rdnr. 7 a; Braun ZZP 93 (1980), 449; ders. JuS 1983, 622). Grund hierfür ist die Tatsache, daß Grundlage eines Urteils nicht die Versäumung eines Verhandlungsurteils sein kann, an dessen Wahrnehmung eine Partei unverschuldet gehindert war (vgl. § 233 ZPO).
c) Für eine weitergehende Einschränkung von § 513 II ZPO besteht kein Anlaß. Hat die Säumnis in einem Termin zur mündlichen Verhandlung zu einer Entscheidung durch Versäumnisurteil geführt, ist die unterlegene Partei zu besonders sorgfältiger Prozeßführung gehalten. Darauf, ob das Versäumnisurteil nicht prozeßornungsgemäß ergangen ist, kommt es nicht an (offen gelassen in BGHZ 97, 341 (349): NJW 1986, 2113 = LM § 345 ZPO Nr. 4). Die materiellrechtlichen und die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Verurteilung des Bekl. sind bei Erlaß des “ersten” Versäumnisurteils durch das erkennende Gericht geprüft worden. Dem Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist durch die ordnungsgemäße Ladung Genüge getan (BGHZ 97, 341 (347 f.)=NJW 1986, 2113= LM § 345 ZPO Nr. 4).
d) Gegen die Sanktionsfolge von § 345 ZPO kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, diese sei ungerecht, wenn das erste Urteil aufgrund fehlerhafter Schlüssigkeitsprüfung nicht habe ergehen dürfen (a.M. OLG Stuttgart, MDR 1976, 51; Rosenberg/Schwab/Gottwald, S. 620.) Im Einspruchstermin besteht für die unterlegene Partei die Möglichkeit, das Gericht auf einen Fehler seiner Schlüssigkeitsprüfung hinzuweisen. Die Partei, gegen die durch Versäumnisurteil erkannt ist, weiß, daß sie nicht erneut säumig sein darf (Musielak/Stadler, § 345 Rdnr. 4; Stein/Jonas/Grunsky, § 513 Rdnr. 14). Sie kann gerade nicht mehr darauf vertrauen, daß das Gericht in dem auf den Einspruch bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung die Schlüssigkeit der Klage nunmehr anders beurteilen werde (OLG Hamm, NJW 1991, 1067; Rimmelspacher, in: MünchKomm-ZPO, § 513 Rdnr. 18a.M. BAG, NJW 1974, 1103 (1104). Daher ist es konsequent, an das erneute -auf schuldhafter Säumnis beruhende- Ausbleiben der Partei in dem auf den einspruch bestimmten Verhandlungstermin in schärfere Sanktion des endgültigen Prozeßverlustes ohne nochmalige Überprüfung des ersten Versäumnisurteils zu knüpfen (BGHZ 97, 341 (345)=NJW 1986, 2113=LM § 345 ZPO Nr. 4; Stahlhacke, S. 119).
e) dem steht auch nicht die in § 342 ZPO enthaltene Regelung entgegen, nach der bei einem zulässigen Einspruch der Prozeß in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (vgl. BAG, NJW 1971, 1198 (1199)). § 345 ZPO ist lex specialis zu § 342 ZPO (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 345 Rdnr. 6; Musielak/Stadler, § 345 Rdnr. 4). Der Einspruch angefochtenen Urteils ist nicht Ziel, sondern Folge des Einspruchs. Das neuerliche Fernbleiben von der mündlichen Verhandlung steht deshalb der Sache nach einem Verzicht auf den Einspruch gleich (Musielak/Stadler, § 345 Rdnr. 4; Boemke, ZZP 106 (1973), 371 (379). Die Wirkung von § 342 ZPO tritt nur dann ein, wenn es nach der Einspruchseinlegung zur mündlichen Verhandlung in Anwesenheit beider Parteien kommt (Prütting, JuS 1975, 150 (154); K. Lehmann, Die Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, 1989, S. 127 (132)). Dem entspricht es, daß im Falle der Säumnis des Einspruchsführers sein Einspruch gem. § 345 ZPO zu verwerfen und nicht, wie im Falle eines zulässigen, jedoch nicht begründeten Einspruchs gegen ein erstes Versäumnisurteil, nach mündlicher Verhanndlung das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten ist, wie § 343 ZPO bestimmt (Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 345 Rdnr. 11; ders., JuS 1975, 150 (154); K. Lehmann, S. 132).
4. Soweit im Urteil des BAG vom 2.2.1994 (NZA 1994, 1102=JZ 1995, 523) ausgeführt ist, vor der Verwerfung des Einspruchs gegen ein zweites Versäumnisurteil sei die Schlüssigkeit der Klage erneut zu prüfen, gebietet dies nicht die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, weil die Entscheidung des BAG nicht darauf beruht (vgl. GmS, BGHZ 88, 353 (356)=NJW 1984, 1027=LM § 705 ZPO Nr. 4). Eine Abweichung gem. § 2 I des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist nicht gegeben, wenn die Rechtsauffassungen zwar nicht voll übereinstimmen, aber zum selben Ergebnis führen (Katholnigg, StrafgerichtsverfassungsR, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Anh. § 140 GVG Rdnr. 1).