NJW 1999, 3115

Der Verkäufer eines Grundstücks kann seinen Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB nicht in der Weise berechnen, daß er dem Käufer die Grundstücksübereignung anbietet, um als Mindestschaden den Kaufpreis zu liquidieren. Dies gilt auch, wenn im Kaufvertrag schon die Auflassung erklärt worden ist, der Käufer aber bisher (entspr. der Regelung im Vertrag) noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.

Vgl. Anm. zu NJW 1994, 3351

Die Kl. verkaufte den Bekl. mit notariellem Vertrag vom 19. 12. 1994 ein am 8. 6. 1994 erworbenes, bebautes Grundstück unter Vereinbarung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses für Sachmängel zum Preis von 400 000 DM. Sie sicherte zu, daß "am oder im Haus kein Wasser eintritt" (§ 2 des Vertrags). Das Kaufobjekt sollte bei Kaufpreiszahlung, frühestens jedoch am 26. 12. 1994 übergeben werden (§ 3 des Vertrags). Der Kaufpreis sollte 14 Tage nach einer Notarbestätigung bestimmten Inhalts fällig sein (§ 5 des Vertrags) und bei Nichtzahlung ab diesem Termin mit 12% p.a. verzinst werden (§ 6 des Vertrags). Die Bekl. waren vertragsgemäß unabhängig von der Regelung des Übergabetermins zur Vornahme bestimmter Arbeiten berechtigt (§ 9 des Vertrags). Die Parteien erklärten, daß die Abwasser des Hauses durch eine Klärgrube nach Vorgabe der Bauaufsicht (Drei-Kammersystem) entsorgt werden. Die Kl. versicherte, daß die letzte Überprüfung und/oder Entleerung im Jahre 1994 erfolgt sei (§ 11 des Vertrags). Nachdem die Bekl. ab November 1994 im Obergeschoß des Hauses mit Ausbauarbeiten begonnen hatten, wurde ihnen das Anwesen am 6. 1. 1995 übergeben. Mit Schreiben vom 17. 2. 1995 wiesen sie auf einen Wassereintritt am 24. 1. 1995 im Keller des Hauses hin und verlangten eine Kaufpreisminderung von 150 000 DM. Die Kl. bot eine Minderung von 10000 DM an, was die Bekl. ablehnten. Daraufhin forderte sie mit Schreiben vom 24. 3. 1995 die Bekl. unter Setzung einer Nachfrist bis zum 7. 4. 1995 zur Kaufpreiszahlung auf und lehnte für den Fall fruchtlosen Fristablaufs die Vertragserfüllung ab. Die Kl. hat beantragt, die Bekl. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 390 000 DM nebst Zinsen auf Notaranderkonto, hilfsweise zur Räumung und Herausgabe des Anwesens zu verurteilen.
Das LG hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung haben die Bekl. eine Kaufpreisminderung um 100 000 DM gefordert und Widerklage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß sie in dieser Höhe zur Minderung berechtigt seien. Das OLG hat die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln beschlossen und als eine von den Bekl. angeforderte Nachschußzahlung von 7000 DM auf den Kostenvorschuß nicht fristgerecht (12. 2. 1998) einging, die Beweisaufnahme abgebrochen und Termin auf den 2. 4. 1998 anberaumt. Die Bekl. zahlten einen weiteren Kostenvorschuß von 7000 DM am 20. 2. 1998. Der Sachverständige teilte mit, er könne sein Gutachten bis 2. 4. 1998 nicht erstellen und hat lediglich seine bis dahin vorgenommene sachverständige Untersuchung im Termin vom 2. 4. 1998 erläutert. Das OLG hat die Bekl. unter Abweisung der Klage im übrigen und der Widerklage zur Zahlung von 359 000 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Revision hatte Erfolg und führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das BerGer.

Aus den Gründen:

1. Das BerGer. bejaht einen geminderten Kaufpreisanspruch der Kl. nach § 433 II BGB in Höhe von 359 000 DM. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung schon aus folgendem Grund nicht stand:
Das BerGer. stellt selbst fest, die Kl. habe die Bekl. mit Schreiben vom 24. 3. 1995 unter Setzung einer Nachfrist bis zum 7. 4. 1995 zur Zahlung des Kaufpreises aufgefordert, mit der Erklärung, sie lehne nach fruchtlosem Fristablauf die Zahlung ab. Wäre dieses Vorgehen nach § 326 I BGB wirksam, dann wäre der Erfüllungsanspruch der Kl. erloschen (§ 326 I 2 BGB) und damit auch der Anspruch der Bekl. auf die Gegenleistung entfallen. Das vertragliche Austauschverhältnis hätte sich in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt (vgl. z.B. BGHZ 87, 156 [158 f.] NJW 1983, 1605 = LM § 157 [C] BGB Nr. 26; Emmerich, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 326 Rdnr. 120 m. w. Nachw.). Die Kl. könnte dann den vereinbarten Kaufpreis auch nicht als Schadensersatz verlangen, wenn sie den Käufern die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Übereignung anbietet (vgl. Senat, NJW 1994, 3351 = LM H. 3/1995 § 326 [Ea] BGB Nr. 15 unter Aufgabe von BGHZ 20, 338 [343] = NJW 1956, 1233 = LM Art. 7 ff. EGBGB Nr. 2). Eine Wiederherstellung der gegenseitigen Leistungspflichten wäre nur über einen formwirksamen Vertrag nach § 313 BGB möglich (BGHZ 20, 338 ff. = NJW 1956, 1233 = LM Art. 7 ff. EGBGB Nr. 2). Ein solcher neuer Vertragsschluß ist nicht vorgetragen. Im Ergebnis ohne Bedeutung ist auch die Erklärung der Bekl., sie wollten den Kaufvertrag nicht rückgängig machen. Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, daß die Kl. sich in erster Instanz hilfsweise das Vorbringen der Bekl. zu eigen gemacht haben, Fristsetzungs- und Ablehnungsandrohung hätten nicht zum Erlöschen des Kaufvertrags geführt, kann auch dies den Senat nicht binden. Die Erklärung der Kl. bezieht sich nicht auf Tatsachenvortrag der Bekl., sondern allenfalls auf deren Rechtsansicht, die aber - wie noch auszuführen ist - unzutreffend sein könnte.
Die Parteien streiten nicht darüber, daß die Fälligkeitsvoraussetzungen für den Kaufpreis nach § 5 des Vertrags (Notarbestätigung bestimmten Inhalts) eingetreten waren, der Notar hat die entsprechende Bestätigung mit Schreiben vom 6. 3. 1995 erteilt. Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob die Bekl. wenigstens mit einem Teil des Kaufpreises in Verzug geraten sind. Da ihnen das Kaufobjekt nach Auflassung am 6. 1. 1995 übergeben wurde, sind sie hinsichtlich der von ihnen behaupteten Mängel auf die nach den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften eingeräumten Rechte beschränkt, die Einrede nach § 320 BGB steht ihnen dagegen nicht mehr zu (BGHZ 113, 232 [235] = NJW 1991, 1048 = LM § 284 BGB Nr. 41). Das bezweifelt auch die Revision nicht. Auch wenn die Bekl. sich auf die sogenannte allgemeine Mängeleinrede berufen konnten (§ 478 BGB), hing es rückschauend von dem Ergebnis ihrer auf die Mängeleinrede gestützten Verteidigung ab, ob und inwieweit sie sich mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befanden (BGHZ 113, 232 [236, 237] = NJW 1991, 1048 = LM § 284 BGB Nr. 41). Die Bekl. verlangen Minderung. Soweit die Revision in anderem Zusammenhang geltend macht, die Bekl. hätten mit Schriftsatz vom 7. 4. 1998 Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt, übersieht sie, daß dies erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem BerGer. geschehen ist. Es kommt mithin darauf an, ob hinsichtlich der geminderten Kaufpreisforderung ein Verzug wirksam begründet worden ist (BGHZ 113, 232 [237] = NJW 1991, 1048 = LM § 284 BGB Nr. 41).
Die Kl. hat die Bekl. mit dem genannten Schreiben "zur Zahlung des Kaufpreises" aufgefordert. Ob dies mit Rücksicht auf die bereits vorher eingeräumte Minderung in Höhe von 10000 DM als Aufforderung zur Zahlung von 390 000 DM zu verstehen war, mag offen bleiben. Auch für diesen Fall muß nämlich unter Berücksichtigung einer berechtigten Minderung nach den Grundsätzen über die Wirksamkeit einer Mahnung unter Zuvielforderung entschieden werden, ob Verzug hinsichtlich der verbleibenden Restforderung eingetreten ist. Insoweit kommt es nicht so sehr darauf an, wie sich der Schuldner bei einer der Höhe nach zutreffenden Mahnung verhalten hätte, sondern es geht um eine unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben vorzunehmende Würdigung, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. BGH, NJW 1967, 1863 = LM § 12 GKG Nr. 8 = WM 1967, 660 [6621; BGH, LM § 286 BGB Nr. 3). Mit dieser Frage hat sich das BerGer. bisher nicht befaßt, die Parteien haben dazu praktisch auch nichts vorgetragen. Es läßt sich nicht sagen, die Wirksamkeit der Mahnung scheitere an einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung (vgl. BGH, NJW 1991, 1286 [1288] = LM § 284 BGB Nr. 40), zumal die Bekl. den ihrer Meinung nach verbleibenden Rest - anders als im entschiedenen Fall - ohne weiteres berechnen konnten. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Kl. die Annahme eines Teilbetrages in jedem Fall verweigert hätte (vgl. BGH, LM § 286 BGB Nr. 3). Der Senat hat die Wirksamkeit einer Zuvielforderung im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht geleistet hätte (BGH, NJW 1967, 1863 = LM § 12 GKG Nr. 8 = WM 1967, 660). Das bisherige Verhalten der Bekl., die auch den nach ihrer eigenen Rechnung geschuldeten Kaufpreis von 300 000 DM nicht bezahlt haben, weist in diese Richtung. Der Senat vermag eine abschließende Entscheidung zu dieser Frage jedoch nicht zu treffen, weil die Parteien diesen Gesichtspunkt im Streit um die Berechtigung der Mängelrügen bisher übersehen haben und ihnen deshalb Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muß (§ 278 III ZPO).
Soweit die Kl. - erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - geltend macht, sie könne nach § 326 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und beanspruche einen Mindestschaden in Höhe des Kaufpreises, ist dies schon aus prozessualen Gründen unerheblich. Die Kl. hat bisher ausschließlich den Kaufpreis verlangt und nicht geltend gemacht, sie verlange - wenigstens hilfsweise - Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Es fehlt mithin jede Darlegung zur Schadensberechnung. Demgemäß hat sie sich in ihrer schriftlichen Revisionserwiderung gegen die Revisionsrügen zu § 326 BGB nur damit verteidigt, ihre Fristsetzung sei unwirksam oder die gegenseitigen Erfüllungsansprüche seien wegen übereinstimmender Erklärung der Parteien wieder in Kraft. Bei dem Kaufpreisanspruch und dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung handelt es sich jeweils um einen prozessual unterschiedlichen Streitgegenstand, den die Kl. in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht auswechseln kann (§ 561 1 ZPO; vgl. auch BGHZ 26, 31 [37] = NJW 1958, 98 = LM § 13 GmbHG Nr. 4; BGH, NJW 1989, 170 = LM § 705 ZPO Nr. 5). Die Voraussetzungen für eine von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme (vgl. Walchshöfer, in: MünchKomm-ZPO, § 561 Rdnrn. 17-21) liegen nicht vor.
Materiellrechtlich verkennt die Kl. im übrigen folgendes:
Bei einer wirksamen Fristsetzung nach § 326 BGB erlöschen mit fruchtlosem Fristablauf - wie ausgeführt - die gegenseitigen Erfüllungsansprüche, d.h. auch die Leistungspflicht der Kl. zur Übereignung des Grundstücks. Damit findet auch das Besitzrecht der Bekl. nach § 986 BGB sein Ende mit der Folge, daß die Kl. das noch nicht übereignete Grundstück nach § 985 BGB zurückverlangen könnte (vgl. auch BGHZ 54, 214 [216] = NJW 1970, 1733 = LM § 455 BGB Nr. 24; BGHZ 87, 156 [159] = NJW 1983‘, 1605 = LM § 157 [C] BGB Nr. 26; Senat, WM 1983, 418; Emmerich, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 325 Rdnr. 64; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnrn. 72 f.). Demgemäß hat der Senat in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung ausgesprochen, daß der Gläubiger nicht die Möglichkeit hat, Schadensersatz in der Weise geltend zu machen, daß er Zug um Zug gegen Erfüllung seiner vertraglichen Leistungspflicht die ihm geschuldete Gegenleistung verlangt (vgl. Senat, NJW 1994, 3351 = LM H. 3/1995 § 326 [Ea] BGB Nr. 15; a.A. Bailhaus, in: RGRK, 12. Aufl., § 325 Rdnr. 15; Staudinger/Otto, BGB, 1995, § 326 Rdnr. 153). Genau dies will die Kl. hier aber tun. Es kann in diesem Zusammenhang keinen Unterschied machen, daß die Kl. im Vertrag schon die Auflassung erklärt hatte. Denn diese war nur ein Teilakt zur Erfüllung des Übereignungsanspruchs, es fehlte noch die Eintragung der Bekl. im Grundbuch (§ 873 I BGB). Insoweit war der Notar ausdrücklich angewiesen, den Vertrag nicht vollziehen zu lassen, bevor der Kaufpreis nicht bezahlt war. Es ist zwar richtig, daß der Verkäufer mit Besitzübergabe und Auflassung alles seinerseits Erforderliche zur Übereignung getan hat; im vorliegenden Zusammenhang ist aber allein entscheidend, daß der Erfüllungsanspruch auf Übereignung in einem Zeitpunkt unterging, als das Eigentum noch nicht übergegangen war, mithin der Käufer nach Fristablauf einem Herausgabeanspruch des Verkäufers (§ 985 BGB) ausgesetzt blieb. Eine andere Möglichkeit der Schadensberechnung hat der Gläubiger nach der vom Senat vertretenen Auffassung nur dann, wenn er seinerseits die von ihm geschuldete Leistung bereits (voll) erbracht hat (BGHZ 87, 156 [159] = NJW 1983, 1605 = LM § 157 [C] BGB Nr. 26; BGHZ 126, 131 [136] = NJW 1994, 2480 = LM H. 10/1994 § 271 BGB Nr. 7; vgl. auch Balihaus, in: RGRK, § 325 Rdnrn. 14 f.; Erman/Battes, BGB, 9. Aufl., § 325 Rdnr. 8; Emmerich, in: MünchKomm, § 325 Rdnrn. 64, 75, 83; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 326 Rdnr. 26 und § 325 Rdnr. 13; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 73). Jede andere Lösung ließe sich auch schwerlich mit dem schutzwürdigen Interesse des in Anspruch genommenen Käufers vereinbaren. Dieser muß, wenn er Schadensersatz in voller Höhe des Kaufpreises leisten soll, sicher sein, das Eigentum an dem Grundstück zu erhalten. Dies ist nur denkbar über eine entsprechende Übereignung (§ 873 I BGB), die der Verkäufer anbieten müßte. Dies läuft aber auf die vom Senat abgelehnte Art der Schadensberechnung hinaus. 2. Darüber hinaus weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Rechtsfehlerfrei hat das BerGer. eventuelle Gewährleistungsansprüche aus dem Zustand des Abwassersystems verneint. Es sieht in § 11 des Vertrages keine Zusicherung der Mängelfreiheit, sondern nur eine Versicherung über die Art der Abwasserentsorgung (Klärgrube mit Drei-Kammersystem) und hält diese zudem für richtig. Diese tatrichterliche Auslegung ist - insbesondere wenn man sie mit der Regelung in § 2 des Vertrages vergleicht - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Das BerGer. hat § 2 des Vertrags als Eigenschaftszusicherung i. S. von § 459 II BGB (Nichteintritt von Wasser) ausgelegt. Auch diese Auslegung ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung rechtsfehlerfrei. Die Kl. will § 2 des Vertrags als eine Wissenserklärung dahin verstehen, daß während ihrer Besitzzeit kein Wasser eingedrungen sei. Diese dem Wortlaut widersprechende Interpretation lehnt das BerGer. mit Recht ab. Das BerGer. hätte unterstützend auch auf den weiteren Wortlaut der erwähnten Zusicherung und deren systematischen Zusammenhang abstellen können. Die Kl. hat nämlich im gleichen Zusammenhang zugesichert, daß "am oder im Haus ... kein Schwamm oder Fäulnis war oder ist". Außerdem folgt die gesamte Regelung (auch die zum Fehlen eines Wassereintritts) nach einem umfassenden Gewährleistungsausschluß "soweit nachstehend nicht etwas anderes vereinbart ist". Das unterstreicht die Auslegung des BerGer. der Zusicherung i. S. einer Gewährleistungsregelung. Zu Recht hat das BerGer. auch den von den Kl. als Zeugen angebotenen Notar nicht zu ihrer Behauptung vernommen, allen Beteiligten sei klar gewesen, daß sich "die Zusicherung nur auf den zurückliegenden Zeitraum beziehen konnte und bezog". Der Notar hat den Vertrag dahin gefaßt, daß am oder im Haus kein Wasser eintritt (nicht: eingetreten ist). Vor diesem Hintergrund hat die Kl. eine vom Wortlaut abweichende Willensübereinstimmung schon nicht schlüssig vorgetragen. Sie läßt sich nur einem äußeren Tatbestand entnehmen. Da es um eine sogenannte innere Tatsache geht, hätte die Kl. darlegen müssen, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH, NJW 1983,2034 = LM § 779 BGB Nr. 50 L), zumal er als Notar eine bestimmte Wortwahl getroffen und die Zusicherung in einen bestimmten Kontext gestellt hat.