Nummer 5 schließlich enthält eine besondere Bestimmung für private Versicherungsverträge. Sie gilt unabhängig davon, ob es sich um Massengeschäfte handelt oder um Verträge, die nach Prüfung des zu versichernden Risikos abgeschlossen werden. Sind die Voraussetzungen von Nummer 5 erfüllt, bleibt bei der Vertragsgestaltung (insbesondere der Prämien- oder Leistungsbestimmung), aber auch bei der Entscheidung über den Vertragsschluss selbst, die Berücksichtigung der von diesem Gesetz erfassten Risiken möglich. Die Einbeziehung sämtlicher Privatversicherungsverträge (einschließlich ihrer Anbahnung, Durchführung und Beendigung) in den Anwendungsbereich des allgemeinen privatrechtlichen Benachteiligungsverbots soll vor Willkür schützen; sie soll aber nicht die auch im Interesse der Versicherten erforderliche Differenzierung nach dem ex ante beurteilten individuellen Risiko unmöglich machen. Diese Differenzierung nämlich gehört zu den Grundprinzipien der privatrechtlichen Versicherung.

Die Vorschrift greift die Formulierung in Artikel 4 der Gleichbehandlungs-Richtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt .../.../EG [noch nicht erlassen, Entwurf vom 6. Oktober 2004] auf und setzt diese Bestimmung im Bereich des Versicherungsvertragsrechts um . Besondere Bedeutung wird dieser Rechtfertigungsgrund für Unterscheidungen nach dem Geschlecht und nach dem Alter erlangen. Einschlägig ist er aber nur, wenn es sich bei dem betreffenden Merkmal um einen „bestimmenden Faktor“ handelt. Das in Frage stehende Merkmal darf also nicht nur ein Differenzierungskriterium unter vielen sein, sondern es muss sich um einen maßgeblichen Faktor bei der Beurteilung der versicherten Risiken handeln, wenn auch nicht unbedingt um den Einzigen. Das Merkmal darf nicht willkürlich sein.

„Relevant“ und „genau“ sind hierbei nur Daten, die eine stichhaltige Aussage über das in Frage stehende Merkmal erlauben. Als Risikomerkmale sind ohnehin nur solche Umstände geeignet, die zu vertretbaren Kosten statistisch erfassbar sind und einen deutlichen statistischen Zusammenhang mit der Schadenserwartung haben (Wandt, Geschlechtsabhängige Tarifierung in der privaten Krankenversicherung, VersR 2004, 1341, 1432). Die Daten müssen deshalb verlässlich sein, regelmäßig aktualisiert werden und auch der Öffentlichkeit zugänglich sein. Insgesamt trifft die Versicherungen damit eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast.

Hiervon macht Satz 2 entsprechend Artikel 4 der erwähnten Richtlinie eine sozialpolitisch motivierte Ausnahme: Kosten, die im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Entbindung entstehen, dürfen nicht geschlechtsspezifisch in Ansatz gebracht werden. Die Norm folgt damit insoweit auch den Forderungen des Deutschen Bundestages, die im Entschließungsantrag vom

30. Juni 2004 niedergelegt sind (BT-Drs. 15/3477).