Zu Nummer 7 (Änderung des § 358 Abs. 3)
Durch die bei Nummer 8 zu erläuternde Änderung des § 491 wird bewirkt, dass Immobiliardarlehensverträge generell widerruflich sind. Das hat zur Folge, dass auch die Vorschriften über verbundene Geschäfte auf solche Darlehensverträge anwendbar werden. Der Bundesgerichtshof hat indes in seinem Urteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99 Umdruck Seite 24 ff.) entschieden, dass für Fälle, auf die das frühere Verbraucherkreditgesetz zur Anwendung kommt, die Anwendung des § 9 des Verbraucherkreditgesetzes auf nach § 2 des Haustürwiderrufsgesetzes widerrufliche Immobiliardarlehensverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 des Verbraucherkreditgesetzes ausgeschlossen ist. Mit der Frage, ob diese Regelung mit Rücksicht auf die jetzt gegebene Widerruflichkeit eines Teils der Immobiliardarlehensverträge einschränkend ausgelegt werden muss, hat sich der Bundesgerichtshof in seinem Urteil nicht auseinandergesetzt. Für die Ausgestaltung des künftigen Rechts ist entscheidend, dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) deutlich gemacht hat, dass die Vorschriften über verbundene Geschäfte generell immer dann zur Anwendung kommen sollen, wenn dem Verbraucher ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach §§ 355, 356 BGB eingeräumt ist. Hiermit hat der Gesetzgeber einen Rechtsgedanken aufgegriffen, der schon nach bisherigen Recht in wenn auch verstreuten Einzelregelungen in § 9 des Verbraucherkreditgesetzes, § 4 des Fernabsatzgesetzes und § 6 des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes zum Ausdruck gekommen war. Auf den neuen allgemein geltenden Regelungen der §§ 358, 359 BGB ist für die Umsetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aufzubauen.

Ohne eine entsprechende Ergänzung wäre die Verbindung eines Immobiliardarlehensvertrags jedoch mit dem finanzierten Geschäft gemäß § 358 Abs. 3 Satz 2 immer dann anzunehmen, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder beim Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Immobilienverkäufers bedient. Speziell die in der Immobilienfinanzierung tätigen Kreditinstitute sind in der Mehrzahl der Fälle darauf angewiesen, sich in irgendeiner Form der Mitwirkung des Veräußerers zu bedienen. So ist zum Beispiel eine Immobilienfinanzierung regelmäßig nicht ohne die Bereitschaft des Verkäufers darstellbar, dem Erwerber eine Finanzierungsvollmacht zur Belastung des Grundstücks zu erteilen. Auch ist zu berücksichtigen, dass gerade die auf die Finanzierung von Immobilien spezialisierten Kreditinstitute keine oder lediglich wenige Filialen haben. Würde man es hier bei der allgemeinen Vermutungsregelung des § 358 Abs. 3 Satz 2 belassen, wäre die Mehrzahl der Immobiliardarlehensverträge als verbundenes Geschäft zu behandeln, ohne dass dies in einer finanziellen Verbundenheit oder einem Zusammenwirken des Kreditinstituts mit dem Verkäufer eine innere Rechtfertigung finden würde. Es bedarf deshalb einer Sonderregelung, die an diese innere Rechtfertigung der Durchgriffshaftung anknüpft. Dazu sollen die einschlägigen Fallgruppen ausdrücklich genannt werden. Die eine betrifft - wie auch § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 - die Situation, dass der Darlehensgeber selbst das zu finanzierende Objekt anbietet. Die zweite betrifft Fälle, in denen der Darlehensgeber durch Zusammenwirken mit dem Verkäufer (in der Terminologie des § 358 dem Unternehmer) den Erwerb der Immobilie fördert. Wenn sich ein Darlehensgeber so in Planung und/oder Durchführung des finanzierten Projekts einschaltet, verlässt er seine Rolle als Kreditgeber und kann dann auch nicht erwarten, nur in dieser Rolle behandelt zu werden. Um den Rechtsanwendern Auslegungshilfen zu geben, werden zwei typische Fälle solchen Zusammenwirkens im Text der Vorschrift als Beispiele

genannt. Das ist zunächst der Fall, dass der Darlehensgeber dem Verbraucher zum finanzierten Geschäft rät (BGH, NJW 1980, 43; NJW-RR 1992, 882). Sodann gehören hierzu die Fälle, in denen der Darlehensgeber beim Verbraucher den Eindruck erweckt, er habe das Geschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten (also nicht nur im eigenen Interesse der Besicherung wegen) mit positivem Ergebnis geprüft (BGH, NJW 1992, 2560). Diese beiden Fallgruppen prägen das Anforderungsprofil für die Annahme eines verbundenen Geschäfts vor. Sie sollen und können aber nicht abschließend sein. Deshalb sieht die Vorschrift eine Auffangregelung vor. Danach ist eine wirtschaftliche Einheit von Immobiliardarlehensvertrag und finanziertem Geschäft auch anzunehmen, wenn der Darlehensgeber in sonstiger Weise den Erwerb der Immobilie durch Zusammenwirken mit dem Verkäufer fördert. Hierfür genügt aber nicht jedwede Förderung. Ohne eine besondere Regelung dieser Frage könnte eine solche nämlich bereits darin zu sehen sein, dass der Darlehensgeber die Herstellung der Immobilie dadurch ermöglicht hat, dass er auch dem Bauträger ein Darlehen ausgereicht hat. Auch die grundsätzliche Bereitschaft, Erwerbern - bei entsprechender Bonität - ein Darlehen zu geben, könnte dann als Förderung verstanden werden. Ein solches Verhalten eines Kreditinstituts ist allerdings unbedenklich und soll nicht zum einem Durchgriff führen, weil und wenn der Darlehensgeber hierdurch seine Rolle als Kreditgeber nicht überschreitet, sondern in dieser Rolle bleibt. Daher sieht die Vorschrift vor, dass der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen (an den Verbraucher, aber auch an den Verkäufer) hinausgehen muss. Macht er sich das Erwerbsinteresse des Verkäufers ganz oder teilweise zueigen, übernimmt er bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers oder begünstigt er einseitig den Verkäufer, fördert er im Sinne der Vorschrift den Rechtserwerb in sonstiger Weise. Die Fraktion der CDU/CSU hat in ihrem Antrag vorgeschlagen, diese Formulierung aus der Rechtsprechung des BGH in den Mittelpunkt des dem § 358 Abs. 3 BGB anzufügenden Satzes zu stellen. Dem vermochte sich die Ausschussmehrheit nicht anzuschließen. Der Begriff "Funktionen des Veräußerers" ist nach ihrer Meinung in hohem Maße erläuterungsbedürftig und deshalb als erläuterndes Element in der Vorschrift nicht geeignet. Der von ihr angenommene Textvorschlag sei um vieles anschaulicher und deshalb auch für die Praxis besser zu handhaben.