Für den Ersatz von Personenschäden oder Sachfolgeschäden (wie z. B. Sachverständigenkosten oder Kosten für die Anmietung einer Ersatzsache während der Dauer der Reparatur des Sachschadens), ist anerkannt, dass der Geschädigte den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag stets nur dann und insoweit verlangen kann, als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustands auch tatsächlich angefallen ist. Personen- und Sachfolgeschäden werden also konkret und nicht fiktiv abgerechnet. Hieran soll nichts geändert werden.
Anders sieht die Rechtslage nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung bei reinen Sachschäden aus: Hier soll der Geschädigte seinen Schaden nach den nur gedachten Kosten abrechnen können, nämlich entweder den Kosten für eine Reparatur des Sachschadens in einer Fachwerkstatt oder – wenn die Reparaturkosten die Ersatzbeschaffungskosten unverhältnismäßig übersteigen würden – den Kosten für eine Ersatzbeschaffung bei einem Fachhändler. Die Abrechnung soll unabhängig davon möglich sein, ob und in welcher Höhe die Kosten zur Schadensbeseitigung tatsächlich angefallen sind. Sie erfolgt also – anders als bei Personenschäden und Sachfolgeschäden – fiktiv.
Hier setzt die Änderung an, indem sie bestimmt, dass Umsatzsteuer nur noch dann und insoweit zu ersetzen ist, als sie tatsächlich anfällt. Damit bleibt zwar die Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung bei der Beschädigung von Sachen erhalten. Aber ihr Umfang mindert sich, da die fiktive Umsatzsteuer als zu ersetzender Schadensposten entfällt. Umsatzsteuer soll nur noch dann ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung auch tatsächlich anfällt, d. h. wenn und soweit sie der Geschädigte zur Wiederherstellung aus seinem Vermögen aufgewendet hat oder er sich hierzu verpflichtet hat. Sie soll hingegen nicht mehr ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv anfällt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung bei einem Fachbetrieb oder einem anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer im Sinne des § 2 UStG nicht kommt. Auf diese Weise wird der Ersatz des reinen Sachschadens ein Stück weit von einer zu abstrakten Berechnung gelöst und mehr an dem konkreten Schaden ausgerichtet, der davon abhängt, ob eine Beseitigung des Schadens erfolgt und welchen Weg der Geschädigte zur Schadensbeseitigung wählt. Ansätze dazu enthält bereits die Rechtsprechung: Der BGH (NJW 1985, 2469 f.) stellt bei Kfz-Schadensfällen, in denen die Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert bis zu 30 % überschreiten, auf den konkreten zur Schadensbeseitigung gewählten Weg ab, indem er den Differenzbetrag zwischen Wiederbeschaffungswert und Reparaturkosten nur dann gewährt, wenn die Reparatur tatsächlich erfolgt. Mit der Neuregelung soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass im Falle eines Verzichts auf eine umsatzsteuerpflichtige Wiederherstellung Umsatzsteuer tatsächlich nicht anfällt und damit keinen Gegenwert in der wiederhergestellten Sache findet, sondern als bloßer Rechnungsposten in die Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrags eingeht. Andernfalls erhielte der Geschädigte einen Ausgleich für einen Schaden, der sich konkret bei ihm nicht so realisiert hat. Zwar ließe sich der Einwand erheben, dass der Geschädigte regelmäßig auch dann Umsatzsteuer entrichten muss, wenn er den als Schadensersatz erhaltenen Geldbetrag zu einem anderen Zweck als zur Schadensbeseitigung verwendet (so z. B. wenn der Geschädigte von dem Geld in den Urlaub fährt, anstatt die beschädigte Sache reparieren zu lassen). Dieser Einwand übersieht jedoch die originäre Funktion des Schadenersatzes, die in der Wiederherstellung des früheren Zustands liegt und nicht darin, dem Geschädigten anlässlich des Schadensfalles eine Neuverteilung seines Vermögens zu ermöglichen. Es steht deshalb im Einklang mit dem Restitutionsprinzip, die Umsatzsteuer nur dann zu ersetzen, wenn sie zur Wiederherstellung des früheren Zustands eingesetzt wird und nicht dann, wenn es um eine – aus der Sicht des Schadensersatzrechts – zweckfremde Verwendung geht.
Die Dispositionsfreiheit des Geschädigten bleibt damit innerhalb der Grenzen der Erforderlichkeit unangetastet. Er entscheidet, wie er mit der beschädigten Sache verfahren will, ob er sie in einer Fachwerkstatt reparieren lässt, ob er sie selbst repariert, ob er eine Ersatzbeschaffung vornimmt oder den Sachschaden überhaupt nicht behebt. Trifft er seine Disposition, wird er aber berücksichtigen müssen, dass er die in den Reparatur- oder Ersatzbeschaffungskosten enthaltene Umsatzsteuer nicht mehr unabhängig von ihrem tatsächlichen Anfall erhält.
Angefallen ist die Umsatzsteuer, wenn und soweit sie der Geschädigte zur Wiederherstellung aus seinem Vermögen aufgewendet hat oder er sich hierzu verpflichtet hat. Fehlen ihm die notwendigen Mittel zur Aufbringung des Umsatzsteueranteils der Wiederherstellung, kann er hierzu Fremdmittel aufnehmen und nach § 249 BGB auch diese Finanzierungskosten geltend machen, wenn der Schädiger keinen Vorschuss zur Verfügung gestellt hat. Dies hat die Rechtsprechung für die Abrechnung von Sachfolgeschäden, die sie bereits nach geltendem Recht konkret vornimmt, anerkannt (BGHZ 61, 346 ff., betr. Mietwagenkosten). Für die konkrete Abrechnung des Umsatzsteueranteils der Wiederherstellung kann dann nichts anderes gelten.
Die Neuregelung beschränkt sich auf die Restitutionsfälle des § 249 BGB. Eine Erstreckung auf die Kompensationsfälle des § 251 BGB, in denen nicht das Integritätsinteresse, sondern das Wertinteresse geschützt ist, wäre nicht sachgerecht (dazu bereits oben unter A III 2).
Im Einzelnen bedeutet die Neuregelung für die verschiedenen Dispositionsmöglichkeiten des Geschädigten Folgendes: Wenn für eine Reparatur des Sachschadens Umsatzsteuer anfällt, ist diese in vollem Umfang zu ersetzen. Damit entstehen einem Geschädigten, der seine beschädigte Sache durch eine Fachwerkstatt oder einen anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer reparieren lässt, gegenüber der derzeitigen Rechtslage keine Nachteile. Neu ist für ihn lediglich, dass er im Bestreitensfalle nachzuweisen hat, dass die von ihm geforderte Umsatzsteuer zur Reparatur auch tatsächlich angefallen ist. Dazu genügt bei durchgeführter Reparatur die Vorlage einer entsprechenden Rechnung. Entscheidet sich der Geschädigte dafür, die beschädigte Sache außerhalb einer Fachwerkstatt oder eines umsatzsteuerpflichtigen Unternehmens zu reparieren, sei es durch Eigenleistung, sei es unter Zuhilfenahme fremder Arbeitsleistung, erhält er die Umsatzsteuer genau in der Höhe ersetzt, in der sie zur Reparatur angefallen ist: Kauft er z. B. die zur Reparatur erforderlichen Ersatzteile und ist im Kaufpreis Umsatzsteuer enthalten, repariert die beschädigte Sache aber selbst, so kann er die Ersatzteilkosten in dem nachgewiesenen Umfang vollständig, also unter Einschluss der Umsatzsteuer, die Arbeitskosten indes nur in dem nach Satz 2 reduzierten Umfang ersetzt verlangen.
Diese Grundsätze gelten auch für den Fall, dass die Wiederherstellung durch Ersatzbeschaffung erfolgt. Wird eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und fällt dafür Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen. Fällt für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache – etwa beim Kauf von Privat – keine Umsatzsteuer an, ist sie auch nicht zu ersetzen.
Der Geschädigte kann auch wie bisher auf eine Reparatur oder Ersatzbeschaffung der beschädigten Sache ganz verzichten und stattdessen den hierfür erforderlichen Geldbetrag verlangen. In diesem Fall erhält er jedoch – entgegen der bisherigen Rechtslage – nicht mehr den vollen, sondern den um die Umsatzsteuer reduzierten Geldbetrag. Dies gilt sowohl für den Fall, dass sich der erforderliche Geldbetrag nach den fiktiven Reparaturkosten richtet als auch für den Fall, dass er sich nach den fiktiven Kosten für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache richtet, weil die Reparaturkosten die Ersatzbeschaffungskosten unverhältnismäßig übersteigen würden. Wird in letzterem Fall der fiktiven Abrechnung auf Ersatzbeschaffungsbasis eine Differenzbesteuerung nach § 25a UStG zugrunde gelegt, wie es heute insbesondere im Handel mit gebrauchten Kraftfahrzeugen weit verbreitet ist, so ist Bemessungsgrundlage für die bei Wiederherstellungsverzicht in Abzug zu bringende Umsatzsteuer die Differenz zwischen Händlereinkaufs- und Händlerverkaufspreis. Im Bereich der Kraftfahrzeugschäden finden sich die hierzu notwendigen Angaben über Händlereinkaufs- und Händlerverkaufspreise in den Veröffentlichungen der einschlägigen Informationsdienste (DAT, Schwacke usw.). Sie können dem Gutachten, das regelmäßig der fiktiven Abrechnung auf Ersatzbeschaffungsbasis zugrunde gelegt wird, als Orientierung dienen. Nach der Neuregelung bleibt auch die Möglichkeit bestehen, dem von der Rechtsprechung konkretisierten Wirtschaftlichkeitspostulat nicht zu folgen, sondern eine andere Art der Wiederherstellung zu wählen und auf der Basis der wirtschaftlich gebotenen Wiederherstellung fiktiv abzurechnen. So kann der Geschädigte nach wie vor etwa eine höherwertige Ersatzsache anschaffen. Er kann auch statt einer wirtschaftlich gebotenen Reparatur Ersatz beschaffen oder statt einer wirtschaftlich gebotenen Ersatzbeschaffung eine Reparatur vornehmen. In jedem Fall kann er jedoch wie bisher nur die Kosten für die wirtschaftlich gebotene Wiederherstellung verlangen.
In diesen Fällen kommt es für den Ersatz der Umsatzsteuer nur darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist, nicht aber welchen Weg der Geschädigte zur Wiederherstellung beschritten hat. Auch wenn der Geschädigte das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt und nicht den zumutbaren Weg zur Schadensbeseitigung wählt, der den geringeren Aufwand erfordert, so verliert er damit nicht den Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer, wenn auf dem von ihm gewähltenWeg Umsatzsteuer anfällt. Sein Anspruch ist jedoch auf den Umsatzsteuerbetrag begrenzt, der bei dem wirtschaftlich günstigeren Weg angefallen wäre:
Fällt bei der konkreten Wiederherstellung Umsatzsteuer auf das Entgelt für die Reparatur oder Ersatzbeschaffung an (§ 10 Abs. 1 UStG), kann sie bis zur Höhe des Umsatzsteuerbetrages verlangt werden, der bei der wirtschaftlich günstigeren Wiederherstellung angefallen wäre, gleichviel, ob bei dieser Abrechnung auf der Basis des wirtschaftlich günstigeren Weges ebenfalls das Entgelt für die Reparatur oder Ersatzbeschaffung (§ 10 Abs. 1 UStG) oder die Differenz zwischen Händlereinkaufs- und Händlerverkaufspreis (§ 25a UStG) als Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer zugrunde gelegt wird.
Gleiches gilt, wenn bei der konkreten Wiederherstellung Umsatzsteuer nur auf die Differenz zwischen Händlereinkaufs- und Händlerverkaufspreis anfällt (§ 25a UStG).
Zwar lässt sich in diesem Fall die konkret angefallene Umsatzsteuer wegen § 25a Abs. 6 UStG nicht in einer Rechnung ausweisen. Sie kann aber gleichwohl im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ermittelt werden. Als Orientierung kann die Umsatzsteuer auf die gutachterlich bestimmbare Differenz zwischen Händlereinkaufs- und Händlerverkaufspreis der konkret angeschafften Ersatzsache dienen. Der so ermittelte Betrag ist bis zur Höhe des Umsatzsteuerbetrages zu ersetzen, der bei dem wirtschaftlich günstigeren Weg angefallen wäre.
Fällt schließlich bei der konkreten Wiederherstellung überhaupt keine Umsatzsteuer an, ist Umsatzsteuer auch nicht ersetzbar.
Unbelassen bleibt dem Geschädigten schließlich die Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch abzutreten. Die Geltendmachung der Umsatzsteuer durch den Zessionar richtet sich in diesem Falle danach, ob und in welchem Umfang dieser umsatzsteuerplichtige Maßnahmen zur Wiederherstellung ergreift.