Artikel 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge:

In den §§ 444 und 639 wird das Wort „wenn“ jeweils durch das Wort „soweit“ ersetzt.

Begründung ( BT-Drucks. 15/3483 S. 50 ff):

Die Änderung ist zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie nicht erforderlich. Sie stellt klar, dass die §§ 444, 639 BGB vereinbarten Haftungsbeschränkungen dann nicht entgegenstehen, wenn die übernommene (selbstständige oder unselbstständige) Garantie den vereinbarten Haftungsumfang verdeutlicht und nicht an anderer Stelle des Vertrages überraschend oder intransparent eingeschränkt wird.

Insbesondere im Recht des Unternehmenskaufs gehört es zur gängigen Vertragspraxis, statt des gesetzlichen Gewährleistungssystems Garantien zu vereinbaren und diese dann summenmäßig, zeitlich oder hinsichtlich der Rechtsfolgen zu beschränken. Der geltende § 444 BGB wird vereinzelt so verstanden, als stünde er dieser Praxis entgegen. Einen solchen Regelungsgehalt hat der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform weder gewollt noch zum Ausdruck gebracht. Die vorgeschlagene deklaratorische Klarstellung dient dazu, letzte Zweifel bei dieser Auslegungsfrage auszuräumen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/6040 S. 240) sollte § 444 BGB an die Stelle der bisherigen gesetzlichen Regelungen in §§ 443, 476 BGB a. F, § 11 Nr. 11 AGBG treten, wonach Haftungsausschlüsse und -beschränkungen bei Arglist oder entgegen einer Zusicherung unwirksam sind. Auch unter Geltung dieser Vorschriften war es jedoch nach der damaligen Rechtsprechung des BGH bei Individualvereinbarungen zulässig, Eigenschaftszusicherungen oder Garantien von vorneherein zu beschränken. Sinn und Zweck des § 444 BGB in seiner 2. Alternative ist es allein, entsprechend der früheren Rechtslage, ein widersprüchliches Verhalten zu verhindern. Das ist anzunehmen, wenn eine zunächst übernommene Garantie nachträglich in überraschender oder intransparenter Weise ausgeschlossen oder beschränkt wird. Werden jedoch Inhalt und Umfang der Garantie von vorneherein eingeschränkt, steht § 444 BGB solchen vertraglichen Absprachen nicht entgegen.
Nur soweit - in diesem Sinne ist das „wenn“ in § 444 BGB zu lesen - der Verkäufer eine entsprechende Garantie abgegeben hat, ist ihm ein Berufen auf die Haftungsbegrenzung verwehrt. Dieses Auslegungsergebnis, welches bei der Alternative des arglistig verschwiegenen Mangels nie bezweifelt wurde (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflg. 2002, § 476 Rn. 9; § 637, Rn. 3; Staudinger, Neubearbeitung 2000, § 476 Rn. 25; § 637 Rn. 15; BGH NJW 1983, 1424), kann inzwischen wohl mit Recht als herrschende Meinung bezeichnet werden.

Dennoch besteht bei den Rechtsanwendern aufgrund der eingangs erwähnten Auslegung durch eine Mindermeinung eine gewisse Rechtsunsicherheit, die es zu beseitigen gilt. Deshalb wird vorgeschlagen, bei § 444 BGB - ebenso wie bei der in Formulierung und Konzeption entsprechenden Vorschrift des § 639 BGB - eine gesetzliche Klarstellung dergestalt vorzunehmen, dass jeweils das „wenn“ durch ein „soweit“ ersetzt wird. Durch diese Ersetzung soll ausdrücklich klargestellt werden, dass die Vorschrift zum einen auf der Voraussetzungsseite inhaltliche Begrenzungen der Garantie nach Art und Höhe (z.B. hinsichtlich der Haftungssumme, der aus der Garantie folgenden Ansprüche oder zeitlich) ausdrücklich gestattet und zum anderen auf der Rechtsfolgenseite einen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung nur in dem Umfang untersagt, in dem die Garantie (u.U. nach Art und Höhe begrenzt) übernommen wurde.

Wird zum Beispiel eine Garantie für das Vorliegen einer bestimmten Eigenschaft gegeben, ohne dass die Garantie – was durch Auslegung zu ermitteln wäre - selbst in der Rechtsfolgenseite beschränkt würde, wäre – auf das Vorliegen dieser Eigenschaft bezogen – jeglicher Gewährleistungsausschluss unzulässig. Es könnte aber auch die Garantie inhaltlich derartig beschränkt werden, dass für das Vorliegen der Eigenschaft bis zum Gesamtbetrag von 10.000 auf Schadensersatz gehaftet wird. Würde die Garantie insoweit von vornherein in der Rechtsfolge beschränkt, so wäre ein Ausschluss anderer Rechtsfolgen, beispielsweise von Rücktrittsrechten, jedenfalls nach § 444 BGB zulässig (allerdings können andere Vorschriften wie z.B. § 475 BGB im Einzelfall entgegenstehen). Nicht ausschließbar wäre hier aber ein Schadensersatzanspruch bis zu einer Höhe von 10.000 €.

Da zunächst Inhalt und Umfang der Garantie im Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen sind, stellen die Vorschriften letztendlich sicher, dass intransparente und überraschende Einschränkungen übernommener Garantien unwirksam sind. Andererseits stehen die Vorschriften solchen Haftungsbeschränkungen nicht entgegen, die mit der übernommenen Garantie vereinbar sind. Ein Bedürfnis für entsprechende Regelungen ist nicht nur gegenüber Verbrauchern (die bereits durch § 475 BGB jedenfalls im Kaufrecht weitgehend vor Beschränkungen gesetzlicher Ansprüche geschützt sind) und nicht nur bei Formularverträgen (bei denen im Zweifel auch die §§ 305b und 305c BGB weiterhelfen würden) gegeben. Auch bei Fallgestaltungen, in denen zwischen Unternehmern individuell vereinbarte Garantien durch individuelle Nebenabreden in intransparenter oder überraschender Weise beschränkt werden, besteht nach wie vor in Übereinstimmung mit dem Gesetzgeber der Schuldrechtsreform ein Bedürfnis nach einer Regelung, die solchen Vorgehensweisen entgegensteht.

Da die vorgeschlagenen Änderungen nur zu einer Klarstellung des Regelungsgehaltes der Vorschriften und nicht zu einer Rechtsänderung führen, ist eine Übergangsvorschrift nicht erforderlich.