Zur Ersetzung der §§ 305 bis 314

Vorbemerkung

Titel 1 des Abschnitts 7 des BGB enthält bisher einige allgemeine Vorschriften über Verträge. Sie lassen sich grob in drei Themenkomplexe gliedern. Einen ersten Themenkomplex behandeln die §§ 305 sowie 310 bis 314. Hier wird der zulässige Inhalt von Verträgen und ihre Formbedürftigkeit geregelt. Ein zweiter Themenkomplex umfasst die §§ 315 bis 319 über das einseitige Leistungsbestimmungsrecht. Den markantesten Teil dieser Vorschriften bilden dagegen traditionell die §§ 306 bis 309 über die anfängliche objektive Möglichkeit und ihre Rechtsfolgen. Während die beiden ersten Themenkomplexe heute noch aktuell sind und beibehalten werden sollen, erweisen sich die Vorschriften der §§ 306 bis 309 auf Grund der Neustrukturierung des Leistungsstörungsrechts als überflüssig. Diese Vorschriften sollen deshalb ersatzlos aufgehoben werden. Mit seinem verbleibenden Inhalt erscheint Titel 1 aber nicht mehr geeignet, den Abschnitt 2 über Schuldverhältnisse aus Verträgen angemessen einzuführen. Dies hängt entscheidend auch damit zusammen, dass ganz wesentliche Vorschriften über Schuldverhältnisse aus Verträgen, nämlich die Vorschriften über die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bisher nicht im Bürgerlichen Gesetzbuch enthalten sind, sondern Aufnahme in ein Sondergesetz, das AGB-Gesetz, gefunden haben. Diesem Mangel soll durch eine Neustrukturierung des Titels 1 abgeholfen werden.

Zur Aufhebung der bisherigen §§ 306 bis 306

Derzeit regeln die §§ 306 bis 308 den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit einer Leistung: § 306 bestimmt, dass ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig ist; nach § 307 kann eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei zum Ersatz des negativen Interesses (Vertrauensschadens) verpflichtet sein; § 308 macht für den Fall der nur vorübergehenden Unmöglichkeit Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge des § 306. § 309 erweitert die Anwendbarkeit der §§ 306 bis 308 auf Fälle, in denen ein Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Die Vorschriften der §§ 306 bis 308 werden allgemein als unsachgemäß angesehen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Nichtigkeitsfolge als auch in Bezug auf die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf das negative Interesse (§ 307). Huber (Gutachten, S. 692, 813 ff.) hat ihre Aufhebung vorgeschlagen. Der Entwurf sieht - dem folgend - die Aufhebung der bisherigen §§ 306 bis 309 vor.

Die anfängliche objektive Unmöglichkeit soll künftig als Fall der Leistungsstörung nach den allgemeinen Regeln behandelt werden, der Anspruch auf Erfüllung also durch die Einrede nach § 275 abgewehrt, Schadensersatz nach §§ 280, 282 neben Rücktritt nach § 325 verlangt werden können, und Vertragsauflösung für den trotz anfänglich objektiver Unmöglichkeit wirksamen Vertrag soll nur über § 323 möglich sein. Von der Rechtsprechung in Anwendung des bisherigen § 306 gelöste Fälle des Versprechens einer Leistung, die nur Aberglaube für möglich halten kann (vgl. LG Kassel, NJW 1985, 1642, LG Kassel, NJW-RR 1988, 1517), rechtfertigen die Beibehaltung dieser Vorschrift nicht; sie dürften (häufig) als sittenwidrig und deshalb nach § 138 als nichtig behandelt werden können.

Nach den neuen Regeln kann über das nach geltendem Recht im Falle des § 306 allein mögliche negative Interesse hinaus Schadensersatz beansprucht werden. Auch hat der Vorwurf gegen den Schuldner nach dem geltenden § 307 Abs. 1 nicht dessen Leistungsunvermögen zum Gegenstand, sondern die unterbliebene Vergewisserung über seine Leistungsmöglichkeit. Gleichwohl sind die Gründe, die gegen eine Beibehaltung der bisherigen Regelung in §§ 306 bis 309 sprechen, gewichtiger: Der Eintritt der Unmöglichkeit vor oder nach Vertragsschluss kann zufällig und sein genauer Zeitpunkt zuweilen auch schwer beweisbar sein; im übrigen kennt das geltende Recht bereits eine Haftung auf das volle Interesse in Fällen anfänglich objektiver Unmöglichkeit. Tatsächlich kann die Neuregelung zu Ansprüchen auf Ersatz des positiven Interesses führen, obwohl der Schuldner eigentlich eine vorvertragliche Pflicht zur Prüfung seines Leistungsvermögens verletzt hat. Das ist aber auch schon gegenwärtig nach §§ 437, 463 und nach der Rechtsprechung in den Fällen der Haftung wegen des Verkaufs technisch unmöglicher Verfahren der Fall.

Für die Haftung des Schuldners bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit gilt nach dem vorliegenden Entwurf in Fällen, in denen die Verantwortung des Schuldners allein auf Grund der fehlenden Vergewisserung über seine Leistungsfähigkeit begründet ist, nach §§ 305 Abs. 1 Satz 2, 280, was der BGH (NJW 1988, 2234, 2236) für einen Fall der culpa in contrahendo durch Verletzung der Aufklärungspflicht ausgeführt hat: Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne die Pflichtwidrigkeit des anderen Teils stehen würde. Welcher Schaden dabei erstattungsfähig ist, richtet sich angesichts der Vielgestaltigkeit, in der ein Verschulden bei Vertragsanbahnung in Betracht kommen kann, nach der Ursächlichkeit des schadensstiftenden Verhaltens für den eingetretenen Schaden im Einzelfall. Der Anspruch geht in aller Regel auf Ersatz des sog. negativen Interesses, das allerdings nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt wird, dieses vielmehr im Einzelfall auch übersteigen kann. Der Gläubiger ist deshalb so zu stellen, wie er bei Erfüllung der den Schuldner treffenden Pflichten zur Vergewisserung und Information gestanden hätte. Hätte er dann statt des undurchführbaren Geschäfts ein anderes abgeschlossen, so kann er ersetzt verlangen, was ihm aus diesem Geschäft zugeflossen wäre.

Die Regelung des § 309 in Verbindung mit § 307 wird überflüssig. Kenntnis oder Kennenmüssen des Gläubigers von einer anfänglichen Leistungsunmöglichkeit des Schuldners oder Gesetzwidrigkeit des Vertrags - derzeit § 307 Abs. 1 Satz 2 - begründet ein Mitverschulden an einem Schaden, der aus dem Ausbleiben der Leistung entsteht. § 308 wird auch im Anwendungsbereich des bisherigen § 309 - der ohnehin nur klarstellende Funktion hat (Palandt/Heinrichs § 309 Rn. 1) - entbehrlich.

Zur Neustrukturierung von Titel 1

Titel 1 kann die ihm nach der Struktur des Bürgerlichen Gesetzbuchs zugedachte Bedeutung am ehesten durch eine Anreicherung dieses Titels mit den Vorschriften über die AGB-Kontrolle aus dem AGB-Gesetz wiedererlangen. Dies führt zu einer Neustrukturierung und stärkeren Untergliederung des Titels:

- In einen Untertitel 1 sollen Vorschriften über die Begründung und den Inhalt von Verträgen aufgenommen werden. Dieser Untertitel umfasst die bisherigen Vorschriften der §§ 305 und 310 bis 314. Außerdem sollen bisher im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht enthaltene Vorschriften über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen hier aufgenommen werden. In diesem Abschnitt soll auch eine Vorschrift zur Umsetzung der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. Nr. L 178 S. 1) Platz finden.

- In einen Untertitel 2 sollen Vorschriften über die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden. Der Inhalt dieser Vorschriften entspricht dem Inhalt der §§ 1 bis 11, 23 bis 24 a des AGB-Gesetzes.

- Untertitel 3 über einseitige Leistungsbestimmungsrechte soll aus den bisherigen §§ 315 bis 319 bestehen.

Zu Untertitel 1 - Inhalt und Geschäftsgrundlage von Verträgen

Zu § 305 - Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse, verbotene Verträge

Zur Vorschrift insgesamt

Der neue § 305 fasst den Inhalt der bisherigen §§ 305 (jetzt Absatz 1), § 310 (jetzt Absatz 2) und § 312 Abs. 1 (jetzt Absatz 3) zu einer Vorschrift zusammen. Die bisherigen Inhalte werden wörtlich übernommen und nicht geändert. Neu ist Absatz 1 Satz 2, mit dem die Culpa in contrahendo berücksichtigt werden soll.

Zu Absatz 1 Satz 2; Culpa in contrahendo

Vorbemerkung

Bereits vor Vertragsschluss kann eine Beziehung zwischen den Beteiligten entstehen, die es nahe legt, diese wie Vertragspartner einer vertragsähnlichen Haftung zu unterwerfen. Dem trägt das Institut der "culpa in contrahendo" Rechnung. Angesichts der Vielfalt der im vorvertraglichen Stadium entstehenden Pflichten und der großen Unterschiede in den durch diese Pflichten geschützten Interessen stellt sich zunächst die Frage, ob eine Kodifikation des Instituts der "culpa in contrahendo" möglich und sinnvoll ist. Weiter ist zu entscheiden, wo im Falle einer Normierung eine entsprechende Vorschrift eingestellt werden sollte. Schließlich muss für ihren Inhalt entschieden werden, ob man eine generalklauselartige Fassung als solche formulieren oder die wichtigsten Anwendungsfälle der culpa in contrahendo normieren oder eine Generalklausel durch Einzelbeispiele konkretisieren sollte.

Im geltenden Recht gibt es eine Reihe von Einzelvorschriften, die auf den Grundgedanken vorvertraglicher Pflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann, zurückgeführt werden können, doch fehlt eine umfassende Regelung. Gleichwohl ist das Verschulden bei Vertragsanbahnung als Rechtsinstitut anerkannt. So setzt z. B. § 11 Nr. 7 AGBG die Haftung für culpa in contrahendo voraus, ohne allerdings den Inhalt dieses Rechtsinstituts zu regeln. Literatur und Rechtsprechung sind bemüht, durch Qualifizierung bestimmter Pflichten im vorvertraglichen Stadium und (oder) Konkretisierung von Fallgruppen die culpa in contrahendo in der Anwendung sicherer zu machen. Freilich hat sich ein gesicherter und abgeschlossener Kanon von Einzelregeln noch nicht herausgebildet, so dass hier allenfalls generalklauselartige Umschreibungen der Haftung für vorvertragliches Verschulden oder Lösungen bestimmter Einzelfälle als generell akzeptiert angesehen werden könnten.

Die culpa in contrahendo ist in ihrer über Jahrzehnte fortentwickelten Ausgestaltung gekennzeichnet durch eine große Flexibilität, die es verhindert, dass das Institut als solches erkennbare und reformbedürftige Mängel hat; zweifelhaft und vielleicht kritikwürdig sind stets nur konkrete Anwendungsfälle des Prinzips. Schwierigkeiten bereiten die generalklauselartigen Voraussetzungen der Haftung aus culpa in contrahendo vor allem in ihrer Konkurrenz zu anderen Rechtsbehelfen, etwa zu Gewährleistungsregeln oder zur Täuschungsanfechtung, wobei (auch) die Unterschiede in der Verjährung und im Verhältnis zu § 124 stören können. Auch kann unterlassene Aufklärung oder falsche Information durch Prospekte unter bestimmten weiteren Voraussetzungen zur allgemeinen Haftung aus culpa in contrahendo, aber auch zu einer - kürzer verjährenden - Haftung in Analogie zu Vorschriften des Börsengesetzes führen. Schließlich kann eine Haftung für Verletzung der in § 823 Abs. 1 geschützten Rechtsgüter, wenn sie im vorvertraglichen Raum geschehen ist, ebenfalls auf culpa in contrahendo gestützt werden und zu groben Divergenzen bei der Verjährung führen.

Das Preussische Allgemeine Landrecht enthielt in I 5 §§ 284 f. eine Regelung der Haftung wegen Verletzung der "bei Abschließung des Vertrages ihm (d. h. einer Partei) obliegenden Pflichten". Nach der (Wieder-)Entdeckung der culpa in contrahendo durch Ihering wurde das Institut auch in der französischen Theorie durch Salleilles bekannt (De la responsabilité précontractuelle, Rev. trim. dr. civ. 1907, 697 ff.; zum heutigen Stand s. Viney, Traité de droit civil, Paris 1982, S. 196-200). Beeinflusst vom deutschen Recht, aber auch von der französischen Doktrin hat der italienische Gesetzgeber in der Neufassung des Codice civile im Jahre 1942 die vorvertragliche Verantwortlichkeit "nach Treu und Glauben" in Artikel 1337 geregelt. Als begriffliche Umschreibung bestimmter Sachfragen findet sich die "Precontractual Liability" auch in der amerikanischen Literatur (vgl. Kessler, Der Schutz des Vertrauens bei Vertragsverhandlungen in der neueren amerikanischen Rechtsprechung, Festschrift von Caemmerer 1978, S. 873 ff.).

Aber diese weitgehende Verbreitung der culpa in contrahendo bietet nur geringe Hilfe bei der Beantwortung der Frage, welche Sachfragen im einzelnen mit einem solchen Institut befriedigend gelöst werden können. Denn die Bedeutung des Instituts weicht vielfach von der im deutschen Recht ab: Zumeist ist sie nur ein theoretisches Konzept, während die Lösung praktischer Fälle mit anderen rechtstechnischen Instrumenten bewältigt wird, etwa deliktischen Haftungsnormen, wo eine deliktische Generalklausel grundsätzlich auch die Verletzung von Vermögensinteressen erfasst, oder durch eine Haftung wegen "misrepresentation" usw. Bezeichnend ist deshalb die Feststellung von Bucher (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, § 17/1, S. 279), dass die culpa in contrahendo eine seltsame Eigendynamik in dem Sinne entfaltet habe, dass eine Berufung auf culpa in contrahendo sogar dann noch erfolge, wenn dazu im Bereich gesetzlicher Sondernormen kein Anlass bestehe. Im übrigen gleichen die Lösungen und Sachargumente im Schweizer Recht weitgehend denen des deutschen Rechts (vgl. Bucher a. a. 0. S. 281 ff .), während über die begrifflich- systematische Einordnung (ebenso) Unsicherheit besteht.

Zu Absatz 1 Satz 2 im einzelnen

Der Entwurf geht davon aus, dass das Institut der culpa in contrahendo nach den bisherigen Erkenntnissen in Wissenschaft und Rechtsprechung nicht in allen Einzelheiten geregelt werden kann. Die große Bandbreite und Vielfalt der zu berücksichtigenden Pflichten und die Unterschiede in den durch diese Pflichten geschützten Interessen verhindert eine solche Regelung im einzelnen. Die vorgeschlagene Vorschrift enthält nur eine grundsätzliche Aussage zur culpa in contrahendo. Diese Zurückhaltung erklärt sich daraus, dass keine Regelung vorgesehen werden sollte, die hinter den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zurückbleibt. Eine Abweichung von der geltenden Rechtslage soll vermieden werden. Deshalb können beispielsweise wie bisher auch Personen, die nicht Vertragspartei werden sollten, verpflichtet werden, z. B. sog. Sachwalter. So kommt die Haftung des Gebrauchtwagenhändlers, der ein in Zahlung genommenes Kfz im Namen des Kunden - als Sachwalter - verkauft, nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo in Betracht (vgl. Palandt/ Heinrichs § 276 Rn. 98).

Außerdem sollten aber auch Formulierungen vermieden werden, die zu einer Flut neuer Haftungsfälle oder zu überzogenen Erwartungen Anlass geben könnten. Auch eine Konkretisierung des Anwendungsbereichs der Vorschrift durch Fallgruppen soll nicht erfolgen, da sie zu einer unerwünschten Festschreibung einzelner Haftungstatbestände führen könnte. Die Rechtsfolgen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo ergeben sich aus § 280.

Die vorgesehene Formulierung "kann ... entstehen" macht deutlich, dass Kontakte zur Anbahnung eines Vertrags nicht notwendig und auch nicht immer für beide Seiten Pflichten entstehen lassen. Damit wird nicht nur den Bedenken Rechnung getragen, dass aufgedrängte Kontakte nicht zu überraschenden Pflichten führen dürfen, sondern es bleibt auch genügend Raum für Rechtsentwicklung und dogmatische Weichenstellungen. Durch die Verweisung auf § 241 Abs. 2 wird deutlich gemacht, dass es um Pflichten zum Schutz der Rechte und Rechtsgüter des jeweils anderen Teils geht. Allerdings kann diese Schutzverpflichtung im vorvertraglichen Raum natürlich auch ein Leistungsverhalten erfordern, etwa zu informieren oder aufzuklären, ohne dass darauf ein Erfüllungsanspruch bestehen muss. Die Problematik divergierender Verjährungsfristen wird im Verjährungsrecht entschärft. Das Verhältnis zur Täuschungsanfechtung und zu § 124 bleibt weiter Wissenschaft und Praxis überlassen. Für die Einordnung der Regelung in § 305 ist maßgebend, dass das für diese Haftungskategorie vorausgesetzte gesetzliche Schuldverhältnis im Vorfeld eines Vertrags entsteht. Deshalb wurde der Standort der vorgeschlagenen Vorschrift unmittelbar im Anschluss an das in § 305 angesprochene Vertragsprinzip gewählt. Für die möglichen Inhalte der Pflichten aus einem vor Vertragsschluss entstehenden gesetzlichen Schuldverhältnis kann dagegen auf § 241 Abs. 2 verwiesen werden.