Zu § 346 - Wirkungen des Rücktritts

Vorbemerkung

Der Rücktritt hat das Ziel, die vor dem Vertragsschluss bestehende Rechtslage wiederherzustellen. Er lässt die durch den Vertrag begründeten primären Leistungspflichten, soweit sie nicht erfüllt sind, erlöschen (Befreiungswirkung) und begründet zugleich für beide Vertragsteile eine Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen. Einer näheren Regelung bedürfen insbesondere vier Problemkreise:

Das Rücktrittsrecht kann sich aus vertraglicher Abrede oder aus einer Pflichtverletzung der Parteien ergeben. Für letzteres hat sich - trotz der vertraglichen Grundlage - die Bezeichnung gesetzliches Rücktrittsrecht in Rechtsprechung und Literatur durchgesetzt. Problematisch ist, ob für beide Fälle des Rücktritts eine - für Differenzierungen offene - Einheitsregelung sachgerecht ist oder ob eine Lösung den Vorzug verdient, die die Durchführung des Rücktritts für beide Fälle eigenständig konzipiert und ordnet.

Das Ziel des Rücktritts, die vor dem Vertragsschluss bestehende Rechtslage wiederherzustellen, kann nicht erreicht werden, wenn die empfangene Sache untergegangen, wesentlich verschlechtert, verbraucht, verarbeitet oder veräußert worden ist. Fraglich ist, wie sich diese Unmöglichkeit der Rückgewähr der empfangenen Leistung auf das Rücktrittsrecht auswirken soll. Soll das Rücktrittsrecht schlechthin entfallen oder soll es in allen Fällen weiterbestehen? Oder soll nach dem Grund der Unmöglichkeit der Rückgewähr unterschieden werden? Wo ist, wenn man eine differenzierte Lösung befürwortet, die Grenze zwischen Rücktrittsausschluss und Weiterbestehen des Rücktrittsrechts zu ziehen?

Zu entscheiden ist weiter, unter welchen Voraussetzungen der Rückgewährschuldner, der die empfangene Sache nicht oder nur verschlechtert herausgeben kann, Schadens- oder Wertersatz zu leisten hat. Soweit ein derartiger Sachverhalt zum Ausschluss des Rücktrittsrechts führt, bedarf es allerdings keiner Regelung über eine Schadensersatz- oder Wertersatzpflicht. Sie ist aber erforderlich, wenn die Störung der Rückabwicklung beim Rücktrittsgegner aufritt, darüber hinaus auch für Störungen beim Rücktrittsberechtigten, soweit eine das Rücktrittsrecht ausschließende Regelung fehlt.

Die Regelung des Rücktrittsausschlusses und der Schadens- und Wertersatzpflicht betrifft zugleich die Grundsatzfrage der Gefahrtragung. Störungen in der Rückabwicklung der beiderseitigen Leistungen beruhen in der Regel auf Ereignissen, die zu einer Zeit eintreten, zu der die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung bereits nach § 446 oder § 644 alt auf den Rückgewährschuldner übergegangen war. Soll dieser Gefahrübergang auch im Fall des Rücktritts Bestand haben? Oder soll die Gefahr zum anderen Teil, in der Regel zu dem Verkäufer oder Unternehmer, zurückspringen?

Die Befreiungswirkung des Rücktritts ist bislang im Gesetz nicht geregelt; eine Regelung der Rückgewährpflicht nach erklärtem Rücktritt findet sich derzeit in § 346 Satz 1. Im übrigen gilt zu den vier genannten Problemkreisen nach geltendem Recht folgendes: Das geltende Recht unterscheidet zwischen vertraglich vereinbartem und gesetzlichem Rücktrittsrecht. Die §§ 346 bis 359alt gelten unmittelbar nur für das vertragliche Rücktrittsrecht. Auf die gesetzlichen Rücktrittsrechte und die Wandelung finden die §§ 346 ff. entsprechende Anwendung (vgl. §§ 327, 636, 467, 634 Abs. 4alt). Dies wird aber durch §§ 327 Satz 2 und 467alt modifiziert. § 327 Satz 2alt bestimmt nach seinem Wortlaut, dass der Rücktrittsgegner nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung haftet, wenn er den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat. § 467alt legt fest, dass die Verarbeitung oder Umbildung der Sache die Wandelung nicht ausschließt, wenn sich der Sachmangel erst während der Umgestaltung zeigt, er räumt dem Käufer außerdem einen Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten ein. Soweit das Gesetz Rücktrittsrechte vorsieht, ohne auf die §§ 346 ff. zu verweisen, wendet die Rechtsprechung in der Regel auf die Rückabwicklung Bereicherungsrecht an (vgl. RGZ 116, 377, 379 zu einer Verordnung vom 29. Oktober 1923; BGHZ 6, 227, 230 zu § 20 UmstG).

Der Rücktritt wird derzeit nach § 350alt nicht dadurch ausgeschlossen, dass der vom Rücktrittsberechtigten empfangene Gegenstand durch Zufall untergegangen ist. Dabei stehen wesentliche Verschlechterungen oder eine auf Zufall beruhende sonstige Unmöglichkeit der Rückgewähr dem Untergang gleich (Palandt/Heinrichs § 350 BGB Rn. 1 f.). Dagegen ist der Rücktritt nach § 351alt ausgeschlossen, wenn der Rücktrittsberechtigte den Untergang, eine wesentliche Verschlechterung oder eine sonstige Unmöglichkeit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes verschuldet hat. Dem steht es nach §§ 352 und 353alt gleich, wenn die Rückgewähr der empfangenen Sache daran scheitert, dass der Rücktrittsberechtigte sie verarbeitet, umgebildet, veräußert oder belastet hat. Die Wandelung ist im Fall des § 352alt jedoch nicht ausgeschlossen, wenn sich der Mangel erst bei der Umgestaltung gezeigt hat (§ 467alt). Eine von den §§ 350 bis 353alt abweichende Regelung hatte der Gesetzgeber in § 7 Abs. 4 VerbrKrG, § 3 Abs. 1 Satz 2 HausTWG und § 13a Abs. 3 UWG getroffen, die inzwischen durch das Fernabsatzgesetz vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) aufgehoben bzw. geändert worden sind. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 30. Juni 2000 und in Ansehung des Verbraucherkreditgesetzes und des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften am 1. Oktober 2000 finden sich die Regelungen für die Rückabwicklung von Verbraucherverträgen nach Widerruf bzw. Rückgabe in den §§ 361a und 361b. Danach bleibt ein einem Verbraucher gesetzlich eingeräumtes Widerrufsrecht auch dann bestehen, wenn die Unmöglichkeit, den empfangenen Gegenstand zurückzugewähren, vom Berechtigten zu vertreten ist. Das Gesetz legt ihm dafür eine Wertersatzpflicht auf. § 346 Satz 2alt alt sieht bislang eine Wertersatzpflicht für geleistete Dienste und die Überlassung der Benutzung einer Sache vor. Die Wertersatzpflicht besteht ebenso wie die Rückgewährpflicht nach § 346 Satz 1alt auch dann, wenn der Rückgewährschuldner nicht mehr bereichert ist (BGHZ 77, 310, 320; 85, 50, 59). Für den Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts wird - wie bereits dargelegt - abweichend hiervon in § 327 Satz 2alt bestimmt, dass der Rücktrittsgegner, der den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat, nur nach Bereicherungsrecht haftet. Die in ihrem Anwendungsbereich enge Wertersatzregelung des derzeitigen § 346 Satz 2alt wird ergänzt durch die Schadensersatzregelung des § 347 Satz 1alt. Diese Vorschrift bestimmt, dass sich die Haftung des Rückgewährschuldners für die Unmöglichkeit der Rückgewähr und für Verschlechterungen der zurückzugewährenden Sache vom Empfang der Leistung an nach den Vorschriften richten, die im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für die Zeit ab Rechtshängigkeit gelten. Der in § 347 Satz 1alt in Bezug genommene § 989 macht die Schadensersatzpflicht von einem Verschulden abhängig. Zu berücksichtigen ist im übrigen, dass im Anwendungsbereich des derzeitigen § 347 Satz 1alt zwischen dem Rücktrittsgegner und dem Rücktrittsberechtigten unterschieden werden muss. Ist der Rücktrittsgegner zur Rückgewähr außerstande oder kann er den empfangenen Gegenstand nur verschlechtert herausgeben, richtet sich seine Haftung immer nach §§ 347 Satz 1alt, 989. Für den Rücktrittsberechtigten gilt dagegen bis zum Rücktritt in erster Linie die Regelung der §§ 351 bis 353alt, die bei verschuldeter Unmöglichkeit der Rückgewähr oder verschuldeter wesentlicher Verschlechterung des zurückzugewährenden Gegenstands das Rücktrittsrecht ausschließt. Erst nach der Rücktrittserklärung wird § 347 Satz 1alt auf den Rücktrittsberechtigten anwendbar, vorher gilt er beim Rücktrittsberechtigten nur für unwesentliche Verschlechterungen. Eine vom § 347 Satz 1alt abweichende Regelung gilt, wenn der Widerrufsberechtigte von seinem Widerrufsrecht aus §§ 7 VerbrKrG, 1 HausTWG Gebrauch macht. Der Berechtigte hat in Fällen, in denen er die Unmöglichkeit der Rückgewähr oder die Verschlechterung der zurückzugewährenden Sache zu vertreten hat, keinen Schadensersatz, sondern Wertersatz zu leisten (§ 361a Abs. 2 Satz 4). Ist er nicht über das Widerrufsrecht belehrt worden und hat er von diesem Recht auch nicht anderweitig Kenntnis erlangt, so ist er nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit ersatzpflichtig (§ 361a Abs. 2 Satz 5).

Den derzeitigen §§ 347, 350 liegt unausgesprochen eine Gefahrtragungsregel zugrunde. Wenn die zurückzugewährende Sache beim Rückgewährschuldner durch Zufall untergegangen oder wesentlich verschlechtert worden ist, geht das im Falle des Rücktritts zu Lasten des Rückgewährgläubigers: Dieser hat die von ihm empfangene Gegenleistung nach § 346 Satz 1alt zurückzugewähren, erhält aber seine Leistung nicht oder nur wesentlich verschlechtert zurück und hat auch keinen Anspruch auf Schadens- oder Wertersatz. Beim Kaufvertrag, dem Hauptanwendungsfall der §§ 346 ff., bedeutet dies, dass bei einem Rücktritt des Verkäufers die auf den Käufer übergegangene Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung (§ 446 alt) zum Verkäufer zurückspringt.

Über die sich aus der Natur des Rücktritts ergebenden grundsätzlichen Rechtsfolgen (Befreiungswirkung und Rückgewährpflicht) gibt es de lege lata und de lege ferenda keinen Streit. Erörterungsbedürftig ist insoweit allenfalls, ob die Befreiungswirkung des Rücktritts abweichend vom geltenden Recht im § 346 ausdrücklich erwähnt werden soll. Einverständnis besteht auch darüber, dass der Rücktritt den Vertrag nicht im ganzen aufhebt, sondern ihn in ein Abwicklungsverhältnis mit vertraglicher Grundlage umwandelt (BGHZ 88, 46, 48; MünchKomm/Janßen Rn. 30 f. vor § 346; Larenz SchuldR 1 § 26 d S. 417); die früher h. M. (RGZ 61, 128, 132; 136, 33; Planck, 1./2. Aufl., 1900, Anm. 2 a vor § 346), durch den Rücktritt entstehe unter Wegfall des Vertrags ein gesetzliches Schuldverhältnis, und zwar ein modifiziertes Bereicherungsverhältnis, ist überholt.

Trotz dieser Übereinstimmung über die wesentlichen Rechtsfolgen des Rücktritts und der rechtsdogmatischen Einordnung des durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnisses gehören die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Durchführung des Rücktritts zu den schwächeren Partien der Kodifikation. Sie sind "gesetzestechnisch so missglückt und in zentralen Fragen auch rechtspolitisch so fragwürdig und umstritten, dass ein für Theorie und Praxis kaum noch zu durchdringendes Dickicht von Streitfragen und Thesen entstanden ist" (von Caemmerer, Festschrift für Larenz 1973, S. 625).

Im einzelnen geht es um folgende Kritikpunkte:
Anwendungsbereich der §§ 346 ff.alt
Ein wesentlicher Mangel besteht darin, dass die Regelung des gesetzlichen Rücktritts in § 327 Satz 2alt in seiner Bedeutung und Tragweite unklar ist und zu einem nicht enden wollenden Auslegungsstreit geführt hat. § 327 Satz 2alt ersetzt die in § 347alt bestimmte strenge Haftung nach den §§ 987 ff. durch eine Haftung nach Bereicherungsrecht und gibt dem Rückgewährschuldner damit die Möglichkeit, sich auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3) zu berufen. Begünstigt wird nach dem Gesetzeswortlaut der Rücktrittsgegner, sofern er den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat. Das ergibt offensichtlich keinen vernünftigen Sinn, denn in den Fällen der §§ 325, 326 alt, auf die sich § 327 Satz 2 alt systematisch bezieht, hat der Rücktrittsgegner den Rücktrittsgrund immer zu vertreten.
Nur im Anwendungsbereich des § 636 alt kann es ausnahmsweise so liegen, dass der Rücktrittsgegner den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat. Das ändert aber nichts am Ergebnis, dass § 327 Satz 2 alt bei wörtlicher Auslegung praktisch leerlaufend ist und allenfalls als § 636 Abs. 1 Satz 3 alt eine Existenzberechtigung hätte. Heftig umstritten ist, welche Konsequenzen aus dem misslungenen § 327 Satz 2 alt zu ziehen sind.

Die Rechtsprechung (allerdings überwiegend in obiter dicta) und ein Teil des Schrifttums sind der Auffassung, dass sich die Auslegung des § 327 Satz 2 alt vom Gesetzeswortlaut lösen und auf die in ihm zum Ausdruck kommende grundsätzliche Aussage abstellen müsse: § 327 Satz 2 alt enthalte den allgemeinen Rechtsgedanken, dass derjenige, der den Rücktritt nicht zu vertreten hat, nur nach Bereicherungsrecht hafte (BGHZ 6, 227, 230; 53, 144, 148; BGH, JZ 1987, 675, 676; E. Wolf AcP 153 (1954), 97; Medicus Schuldrecht I § 49 II 1). Dieser Grundsatz wird auch auf die Wandelung übertragen (OLG Köln, OLGZ 1970, 454, 455), zum Teil wird jedoch für den Eintritt der strengeren Haftung abweichend von § 819 nicht auf die Kenntnis, sondern auf das Kennenmüssen abgestellt, d. h. auf den Zeitpunkt, in dem der Berechtigte mit dem Rücktritt rechnen musste (MünchKomm/Janßen § 347 Rn. 15). Die Gegenansicht tritt für eine wörtliche Auslegung des § 327 Satz 2 alt ein (Huber, JZ 1987, 650; Larenz SchuldR I § 26 b S. 441; MünchKomm/Emmerich § 327 Rn. 9; Soergel/ Wiedemann § 327 Rn. 34). Sie legt im Anschluss an die Untersuchungen von Glaß (Gefahrtragung und Haftung beim gesetzlichen Rücktritt, 1959) und Leser (Der Rücktritt vom Vertrag, 1975) dar, dass § 327 Satz 2 alt, der auf § 279 Satz 2 des zweiten Entwurfes zurückgeht, nach seiner Entstehungsgeschichte nur für den Rücktrittsgegner gelten solle. Er sei für eine nicht Gesetz gewordene Regelung des Rücktritts beim Fixgeschäft konzipiert worden und habe vor allem den Fall erfassen sollen, dass der Schuldner beim Fixgeschäft die Verzögerung der Leistung nicht zu vertreten habe. Angesichts dieser Übereinstimmung von Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm sei es ausgeschlossen, § 327 Satz 2 alt auch auf den Rücktrittsberechtigten anzuwenden.

Ausschluss des Rücktrittsrechts
Die Frage, wie sich der Untergang des vom Rücktrittsberechtigten zurückzugewährenden Gegenstandes auf sein Rücktrittsrecht auswirkt, gehört zu den "dornenvollsten des Vertragsrechts" (Dölle/Weitnauer, Einheitliches Kaufrecht 1976, Rn. 39 vor Artikel 78-81). Vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs galten im Deutschen Reich für die Wandelung, bei der das Problem vor allem auftritt, zwei unterschiedliche Regelungsmodelle: Das Preußische Allgemeine Landrecht (ALR) gestattete dem Käufer die Wandelung nur, wenn er den Gegenstand in dem Zustand, in dem er ihn empfangen hatte, zurückgeben konnte (ALR I 5 §§ 327, 328). Anders war es dagegen nach gemeinem Recht. Der Untergang des zurückzugewährenden Gegenstandes schloss das Wandelungsrecht des Käufers nicht aus. Soweit die Unmöglichkeit der Rückgewähr auf Zufall beruhte, konnte der Käufer ohne eine Verpflichtung zum Wertersatz die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen; hatte der Käufer die Unmöglichkeit der Rückgewähr oder die Verschlechterung des Gegenstandes verschuldet, konnte er die Rückerstattung des Kaufpreises nur fordern, wenn er zugleich Wertersatz anbot (Windscheid, Pandekten II, 7. Aufl. 1891, § 394 Note 2 bei Fn. 5 u. 12; Leser, Der Rücktritt vom Vertrag 1975, S. 46 f.). Das Bürgerliche Gesetzbuch versucht, zwischen diesen beiden Regelungen eine mittlere Lösung zu entwickeln. Die Entscheidung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, im Falle des § 350 alt den Rücktritt zuzulassen und ihn nur unter den Voraussetzungen der §§ 351 bis 353alt auszuschließen, wird unter zwei Gesichtspunkten kritisiert:

Eine weit verbreitete Auffassung hält den § 350 alt für rechtspolitisch verfehlt (Leser a. a. 0. S. 191; E. Wolf a. a. 0. S. 140; von Caemmerer a. a. 0. S. 627 ff.; Larenz, SchuldR I § 26 b S. 407). Beim Kaufvertrag, dem wichtigsten Anwendungsfall des § 350 alt, gehe die Gefahr des zufälligen Untergangs mit der Übergabe der verkauften Sache auf den Käufer über (§ 446 alt). Es gebe keinen überzeugenden Sachgrund dafür, den Gefahrübergang im Fall des Rücktritts oder der Wandelung rückgängig zu machen. Zu rechtfertigen sei ein Rückspringen der Gefahr zum Verkäufer nur dann, wenn der Untergang oder die wesentliche Verschlechterung des Gegenstandes auf einem Sachmangel oder einem sonstigen vom Verkäufer zu vertretenden Grund beruhe.
Kritisiert wird außerdem, dass der Begriff des Verschuldens (§ 351 alt) beim gesetzlichen Rücktritt nicht passe (Emmerich, Recht der Leistungsstörungen, S. 110; Leser a. a. 0. S. 180 ff.). Vor Kenntnis vom Rücktrittsrecht könne der Rücktrittsberechtigte mit dem Gegenstand nach seinem Belieben verfahren (§ 903). Bei einem Untergang oder einer wesentlichen Verschlechterung des Gegenstandes könne daher von einem "Verschulden" des Berechtigten keine Rede sein.

Aus dieser grundsätzlichen Kritik und zahlreichen Gegenstimmen hat sich zur Auslegung der §§ 350 ff. alt eine verwirrende Vielzahl von unterschiedlichen Standpunkten entwickelt. Dabei lassen sich im wesentlichen drei Richtungen unterscheiden:
- Ein Teil des Schrifttums (Soergel/Hadding § 350 Rn. 1; MünchKomm/Janßen § 350 Rn. 3 f.; Medicus SchuldR I § 49 II 2) und der Rechtsprechung (BGH DB 1974, 2295) akzeptiert die Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache durch den Rücktritt zum Rücktrittsgegner zurückfällt. Diese Auffassung versteht den Verschuldensbegriff im § 351 alt, soweit es um das gesetzliche Rücktrittsrecht geht, im untechnischen Sinn. Entscheidend sei, ob der Untergang oder die wesentliche Verschlechterung des Gegenstandes auf einer Unachtsamkeit in eigenen Angelegenheiten (Verletzung der in eigenen Angelegenheiten gebotenen Sorgfalt) beruhe oder nicht. Nur im ersten Fall sei das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, im zweiten Fall dagegen nicht.
Andere Autoren wollen den Anwendungsbereich des nach ihrer Ansicht verfehlten § 350 alt durch Auslegung oder teleologische Reduktion einschränken. Dabei werden hinsichtlich der Begründung und des Umfangs der Reduktion unterschiedliche Auffassungen vertreten: E. Wolf (AcP 153 [1954], 120 ff.) und Leser (a. a. 0. S. 213 ff.) wollen, wenn auch mit unterschiedlichen Nuancierungen, § 323alt entsprechend anwenden. Wenn durch den Untergang der Sache der Anspruch des Rücktrittsgegners auf Rückgewähr entfalle, verliere auch der Rücktrittsberechtigte grundsätzlich seinen Rückgewähranspruch. Schwenn (AcP 152 [1952/1953], 138, 153 ff.) will den § 350 alt nur anwenden, wenn die Sache auch beim Rücktrittsgegner untergegangen wäre. Andere halten § 350alt nur für anwendbar, wenn der Untergang der Sache auf einem Sachmangel beruht oder wenn er aus sonstigen Gründen vom Rücktrittsgegner zu vertreten ist (Honsell, MDR 1970, 717, 719; Wieling, JuS 1973, 397, 399).

- Ein anderer Lösungsvorschlag geht dahin, den Anwendungsbereich des § 350 alt durch eine Ausweitung des Verschuldensbegriffs des § 351 alt einzuschränken. Auch bei diesem Ansatz gibt es unterschiedliche Nuancierungen: Von Caemmerer (a. a. 0. S. 627) und Larenz (SchuldR I § 26 b) halten § 351 für anwendbar, wenn der Untergang oder die wesentliche Verschlechterung auf einem zurechenbar risikoerhöhenden Verhalten des Rücktrittsberechtigten beruht. Nach E. Wolf (AcP 153 [1954] 129 ff.; ähnlich Leser a. a. 0. S. 198) soll das Rücktrittsrecht bereits ausgeschlossen sein, wenn die Unmöglichkeit der Rückgewähr auf eine freie Handlung des Rücktrittsberechtigten zurückzuführen ist.

Wert- oder Schadensersatz bei Unmöglichkeit der Rückgewähr
Es überzeugt nicht, dass § 347 Satz 1 alt die Verpflichtung des Rückgewährschuldners zum Schadensersatz durch einen Verweis auf § 989 regelt. In § 989 geht es um den Besitzer, dem die Klage auf Herausgabe der Sache bereits zugestellt worden ist und der daher von seiner Herausgabepflicht weiß. Damit vergleichbar ist die Lage des Rückgewährschuldners allenfalls nach Ausübung des Rücktrittsrechts. § 347 Satz 1 verweist aber auch für die vorhergehende Zeit vom Empfang der Leistung bis zur Rücktrittserklärung auf § 989; er unterstellt damit dieser Vorschrift Sachverhalte, die gänzlich anders liegen als die Fälle, auf die § 989 unmittelbar anzuwenden ist. Schwierigkeiten ergeben sich dabei, ähnlich wie bei § 351 alt, vor allem beim Tatbestandsmerkmal Verschulden. Dessen Anwendung ist schon beim vertraglichen Rücktrittsrecht nicht unproblematisch, so etwa, wenn der redliche Erbe des Käufers die unter einem Rücktrittsvorbehalt gekaufte Sache verbraucht. Das gilt verstärkt beim gesetzlichen Rücktrittsrecht, bei dem typischerweise beide Vertragsparteien von einem endgültigen Rechtserwerb ausgehen und daher annehmen, sie könnten mit dem empfangenen Gegenstand nach ihrem Belieben verfahren.

Wegen dieser grundlegenden Mängel hat sich zur Auslegung des § 347 Satz 1 eine Vielzahl von unterschiedlichen Auffassungen entwickelt. Das Meinungsbild ist hier ähnlich vielfältig wie bei der Auslegung der §§ 350 ff. Dabei lassen sich, bei vielen Nuancierungen im einzelnen, im wesentlichen zwei Hauptrichtungen unterscheiden: - Ein Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung ist der Auffassung, dass beim gesetzlichen Rücktrittsrecht die Haftung des Rücktrittsberechtigten aus § 347 Satz 1 durch § 327 Satz 2 eingeschränkt werde. Für den Rücktrittsberechtigten setze die Haftung aus § 347 Satz 1 entsprechend § 819 erst mit der Kenntnis von den Rücktrittsvoraussetzungen ein (BGHZ 53, 144, 148 f.; Soergel/ Hadding § 347 BGB Rn. 10; Medicus § 49 II Nr. 1 und 2). Vorher soll er für unwesentliche Verschlechterungen auch dann nicht haften, wenn diese auf einem unsorgsamen Verhalten beruhen, obwohl andererseits Einverständnis darüber besteht, dass der Rücktrittsberechtigte bei einer wesentlichen Verschlechterung durch ein unsorgsames Verhalten nach § 351 sein Rücktrittsrecht verliert. Beim vertraglichen Rücktritt haften beide Parteien für jede unsorgfältige Behandlung des zurückzugebenden Gegenstandes. Das wird in Anwendung eines untechnischen Verschuldensbegriffs auch für den Rücktrittsgegner im Fall des gesetzlichen Rücktritts angenommen.

- Die Gegenansicht versagt dem Rücktrittsberechtigten im Fall des gesetzlichen Rücktritts den Schutz des § 327 Satz 2 Ihre Anhänger wollen überwiegend den zu § 351 entwickelten Verschuldensbegriff auf § 347 Satz 1 übertragen und den Rücktrittsberechtigten und den Rücktrittsgegner auch im Fall des gesetzlichen Rücktritts gleichbehandeln. Sie bejahen eine Ersatzpflicht aus § 347 Satz 1, wenn der Untergang oder die Verschlechterung auf einem zurechenbar risikoerhöhenden Verhalten des Rückgewährschuldners beruht (so Larenz, SchuldR I § 26 b S. 409 ff.) oder - noch weitergehender - wenn sie auf eine freie Handlung des Rückgewährschuldners zurückzuführen ist (so Leser a. a. 0. S. 198).

Kritik wird aber auch daran geübt, dass § 347 Satz 1 bei einem Verschulden im untechnischen Sinn eine Schadensersatzpflicht begründet. Nur bei einem Verschulden im Rechtssinn, so wird ausgeführt, sei Schadensersatz die richtige Rechtsfolge; bei einem Verschulden im untechnischen Sinn sei eine Wertersatzpflicht, die sich nicht auf entgangenen Gewinn und Folgeschäden erstrecke, die angemessene Regelung. Von einigen Autoren wird eine entsprechende Ersatzpflicht aus § 347 Satz 1 schon de lege lata befürwortet (Leser a. a. 0. S. 199 ff.; Larenz SchuldR I § 26 b S. 412).

Gefahrtragung und Rücktritt
Die sich aus § 347 ergebende Gefahrtragungsregel überzeugt nicht. Das Zurückspringen der Gefahr hinsichtlich einer zurückzugewährenden Sache ist schon beim vertraglichen Rücktrittsrecht problematisch. Offensichtlich unangemessen ist es beim gesetzlichen Rücktrittsrecht. Wenn der Verkäufer wegen Nichtzahlung der letzten Kaufpreisrate vom Vertrag zurücktritt, kann es nicht richtig sein, dass er die auf den Kaufpreis geleisteten Raten an den Käufer zurückzugewähren hat, selbst aber leer ausgeht, weil die verkaufte Sache durch Zufall beim Käufer untergegangen ist. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, billigt man dem Verkäufer das Recht zu, die Rücktrittserklärung rückgängig zu machen, sei es durch Einräumung eines Anfechtungsrechts analog § 119 Abs. 2 (Esser/Schmidt § 19 11 3) oder eines Widerrufsrechts wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage (Palandt/Heinrichs § 347 Rn. 2). Dadurch wird es möglich, den Einzelfall sachgerecht zu entscheiden. Der eigentliche Mangel, die unrichtige Gefahrtragungsregel, bleibt aber bestehen.

Zu Absatz 1

Absatz 1 ist an den bisherigen § 346 Satz 1 angelehnt. Er enthält gegenüber dem geltenden Recht zwei Neuerungen, nämlich einmal die Entscheidung, dass die §§ 346 ff. unmittelbar auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht Anwendung finden, zum anderen eine im wesentlichen redaktionelle Änderung. Die de lege lata und de lege ferenda unumstrittene Pflicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen, die sich nach geltendem Recht aus §§ 347 Satz 2, 987 Abs. 1 ergibt, wird in die Regelung des § 346 Abs. 1 einbezogen. Nach der Ausübung des Rücktritts sind auch nach der Neuregelung die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Zu den Nutzungen gehören auch die Gebrauchsvorteile, § 100. Der Käufer beispielsweise, der nach einem Jahr wegen eines Mangels des gekauften PKW vom Kaufvertrag gemäß §§ 438 Abs. 1, 323 zurücktritt, hat dem Verkäufer auch die Vorteile herauszugeben, die er durch die Benutzung des PKW gezogen hat. Dasselbe gilt für den Käufer, der als Nachlieferung gemäß § 437 Abs. 1 Alt. 2 einen neuen PKW erhält und seinen mangelhaften Wagen gemäß §§ 437 Abs. 4, 346 zurückzugeben hat.

An dem Prinzip des Nutzungsersatzanspruchs und an der Berechnung der Gebrauchsvorteile will der Entwurf nichts ändern. Maßgeblich für den Inhalt des Anspruchs ist der Umfang der Nutzung durch den Käufer im Verhältnis zu der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (vgl. für das geltende Recht Palandt/Heinrichs, § 347 Rdnr. 9). Mit einem in Absatz 1 aufgenommenen Zusatz soll dies klargestellt werden: Es kommt auf das Maß der Abnutzung an, die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache eingetreten ist. Die hierdurch eingetretene Wertminderung fließt in jedem Fall gemäß Absatz 1 in die Berechnung der herauszugebenden Gebrauchsvorteile ein. Eine "Verschlechterung" im Sinne des § 346 Abs. 2 Nr. 3 stellt diese Abnutzung nicht dar.

Im Beispielsfall des Kaufvertrages erhält der Verkäufer seine Nachteile durch eine infolge der Benutzung des PKW eingetretene Wertminderung allerdings nicht stets in vollem Umfang, sondern nur in dem Umfang ersetzt, in dem der Käufer Gebrauchsvorteile erlangt hat. Damit bleibt zum Beispiel die Wertminderung unberücksichtigt, die unabhängig von einer Nutzung des Wagens allein dadurch eintritt, dass der PKW zum Straßenverkehr zugelassen wird und deshalb nicht mehr als "neu" angesehen werden kann. Dasselbe gilt für einen eventl. Wertverlust infolge eines Preisverfalls auf dem Markt. Diese Formen des Wertverlustes dem Verkäufer aufzuerlegen ist sachgerecht, da er entweder durch die Lieferung einer mangelhaften Sache die Ursache für den Rücktritt des Käufers gesetzt hat oder sich bei einem vertraglichen Rücktrittsrecht auf das Risiko einer Rückabwicklung des Vertrages eingelassen hat. Tritt umgekehrt der Verkäufer etwa wegen eines Zahlungsverzugs des Käufers zurück, so besteht jedenfalls ein umfassender Schadensersatzanspruch gemäß § 325. Erwogen worden ist auch die Gefahr einer missbräuchlichen Ausnutzung der Rechte des Käufers. Dieser könnte versucht sein, bei geringfügigen Mängeln die Sache trotzdem zunächst weiterzubenutzen, um dann kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist Nachlieferung eines Neuwagens zu verlangen und so seinen "alten" PKW "umzutauschen". Zunächst stellt ein solches Verhalten eine grobe Pflichtverletzung dar, die zum Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 verpflichtet. Sodann sind diese Fälle auch deshalb weitgehend ausgeschlossen, weil in § 441 Abs. 1 eine Anzeigepflicht eingeführt wird und die Rechte des Käufers wegen eines Mangels bei einem Verstoß gegen diese Obliegenheit nach Ablauf von zwei Monaten seit der Entdeckung des Mangels ausgeschlossen sind.

Der Rücktritt hat zugleich die Wirkung, dass die durch den Vertrag begründeten primären Leistungspflichten, soweit sie nicht erfüllt sind, erlöschen. Es erscheint allerdings in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht nicht erforderlich, diese Befreiungswirkung im Gesetzeswortlaut ausdrücklich auszusprechen. Der Rücktrittsberechtigte, der erst nach Ausübung seines Rücktrittsrechts erfährt, dass die von ihm gelieferte Sache beim Rücktrittsgegner untergegangen ist, hat nach § 346 Abs. 2 in der Regel einen Anspruch auf Wertersatz. Ob ihm gleichwohl das Recht zuzubilligen ist, die Rücktrittserklärung rückgängig zu machen, kann wie bisher Rechtsprechung und Lehre überlassen bleiben.

Es ist allgemein anerkannt, dass § 281 auf Ansprüche aus dem durch den Rücktritt begründeten Rückgewährschuldverhältnis anwendbar ist (RG JW 1911, 321; BGH NJW 1983, 929, 930, MünchKomm/Janßen § 347 Rn. 7; Soergel/Hadding § 347 Rn. 2). Der Entwurf geht davon aus, dass die Neufassung des § 346 hieran nichts ändert.

Näher einzugehen ist auf folgendes:
Der Entwurf sieht vor, dass die §§ 346 ff. sowohl auf das vertragliche als auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht anzuwenden sind. Das stimmt weitgehend, aber nicht völlig mit dem geltenden Recht überein. Während das geltende Recht eine "entsprechende" Anwendung der §§ 346 ff. auf das gesetzliche Rücktrittsrecht anordnet (§§ 327 Satz 1, 467 Satz 1), entscheidet sich der Entwurf dafür, den gesetzlichen Rücktritt in den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 346 ff. einzubeziehen. Er vermeidet dadurch die bei einer "entsprechenden" Anwendung mögliche Unsicherheit und Unklarheit. Ein Bedürfnis, für den gesetzlichen Rücktritt eine eigenständige Regelung zu entwickeln, besteht nicht. Soweit für den gesetzlichen Rücktritt Sondervorschriften erforderlich sind, können sie in den Zusammenhang der §§ 346 ff. eingeordnet werden.
Der Entwurf sieht vor, auf den derzeit geltenden § 327 Satz 2 zu verzichten. Die Streichung der Vorschrift beendet einen lang andauernden Auslegungsstreit. Eine Regelung im Sinne der überwiegend vertretenen Auslegungsalternative, nach der der Rücktrittsberechtigte stets nur nach Bereicherungsrecht haftet, erscheint nicht sachgerecht. Vielmehr ist der in § 346 Abs. 3 Nr. 3 für den Rücktrittsberechtigten vorgesehene Schutz erforderlich, aber auch ausreichend.
Soweit Sonderregelungen bestehen, wie etwa bei der Wohnungsmiete (§ 570a), beim Reisevertrag (§ 651i), beim Verlöbnis (§§ 1298 ff.), beim Erbvertrag (§§ 2293 ff.) und beim Versicherungsvertrag (§§ 16 ff. VVG), gehen diese den §§ 346 ff. vor. Für das Rücktrittsrecht wegen Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 307 Abs. 3) enthält der Entwurf keine Sondervorschriften. Es gelten daher grundsätzlich die §§ 346 ff.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Der Entwurf sieht vor, die bisherigen §§ 350 bis 353 zu streichen. Der Rücktrittsberechtigte soll auch dann zum Rücktritt berechtigt sein, wenn er zur Rückgewähr der empfangenden Leistung außerstande ist. Die Gefahr des Untergangs und eines sonstigen Unvermögens zur Rückgewähr wird dem Rückgewährschuldner durch Begründung einer Pflicht zum Wertersatz zugewiesen.
Der Entwurf will damit die bisherigen §§ 350 bis 353 durch ein Modell der Rückabwicklung dem Werte nach ersetzen. Der Rücktrittsberechtigte soll auch dann zum Rücktritt berechtigt sein, wenn er die Unmöglichkeit der Rückgewähr zu vertreten hat. Der Entwurf übernimmt auf diese Weise die Regelung der früheren §§ 7 Abs. 4 VerbrKrG, 3 Abs. 1 HausTWG, 13a UWG und § 5 Abs. 6 TzWRG, die im Zusammenhang mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro in § 361a Abs. 2 Satz 4 zusammengefasst worden sind, und folgt damit im Ergebnis zugleich dem Standpunkt des gemeinen Rechts. Berechtigte Interessen des Rücktrittsgegners stehen dieser Lösung nicht entgegen, da der Rücktrittsberechtigte, soweit sein Rücktrittsrecht nach bisherigem Recht ausgeschlossen war, Wert- oder Schadensersatz zu leisten hat. Für die Entscheidung, auf die bisherigen §§ 350 bis 353 generell zu verzichten, sind im wesentlichen drei Gründe maßgebend:

- Wenn die zurückzugewährende Sache infolge eines Verschuldens des Rücktrittsberechtigten untergeht, kommt es nach geltendem Recht entscheidend darauf an, ob dieses Ereignis vor oder nach Abgabe der Rücktrittserklärung eintritt. Bei einem Untergang vor Abgabe der Rücktrittserklärung erlischt das Rücktrittsrecht, bei einem Untergang nach diesem Zeitpunkt bleibt das Rücktrittsrecht bestehen, der Rücktrittsberechtigte muss aber nach § 347 Schadensersatz leisten. Diese Unterscheidung überzeugt nicht. Wenn der mit einem Sach- oder Rechtsmangel behaftete Pkw während einer Fahrt des Käufers durch einen Verkehrsunfall erheblich beschädigt wird, sollte es für die Rechtsfolgen gleichgültig sein, ob sich der Unfall kurz vor oder nach der Rücktrittserklärung ereignet hat.

- Für die Regelung des Entwurfs spricht weiter der Gedanke, dass für die Rückabwicklung nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht, soweit möglich, gleiche Prinzipien gelten sollten. Die Leistungskondiktion bleibt auch dann zulässig, wenn der zurückzugewährende Gegenstand beim Gläubiger untergegangen ist; dieser muss sich jedoch im Rahmen der Saldotheorie und ihrer Einschränkungen den Wert der untergegangenen Sache anrechnen lassen. Es erscheint sachgerecht, dieses Modell der "Rückabwicklung dem Werte nach" auf das Rücktrittsrecht zu übertragen. Der Wegfall der §§ 350 bis 353 vereinfacht die Rechtsanwendung. Der Streit darüber, wann eine Verschlechterung wesentlich (§ 350) oder unwesentlich (§ 347) ist, entfällt. Die vielen Streitfragen um die Auslegung und Anwendung der §§ 350 und 351 werden gegenstandslos. Soweit sie auch die §§ 346 und 347 betreffen, musste bei deren Neufassung für die notwendige Klarstellung gesorgt werden.

- Nach dem Entwurf bleibt das Rücktrittsrecht grundsätzlich auch dann bestehen, wenn der Rücktrittsberechtigte die zurückzugewährende Sache vorsätzlich zerstört. Dieses Ergebnis ist vertretbar. Wenn die vorsätzliche Zerstörung der Rücktrittserklärung zeitlich nachfolgt, ist es auch nach geltendem Recht so, dass der Rücktrittsberechtigte zwar Schadensersatz leisten muss, aber seinen Rückgewähranspruch aus § 346 behält. Im übrigen kann dem Anspruch des Berechtigten in krass liegenden Fällen der Einwand des Rechtsmissbrauches entgegengehalten werden (OLG Düsseldorf, NJW 1989, 3163). Wenn der Wert der vom Rücktrittsberechtigten empfangenen, durch sein Verschulden untergegangenen Sache und seiner Gegenleistung gleich groß ist, kann der Rücktrittsberechtigte trotz des Weiterbestehens seines Rücktrittsrechts im Ergebnis vom Rücktrittsgegner nichts verlangen. Das spricht nicht gegen die Lösung des Entwurfs. Wenn sich bei einem Abwicklungsverhältnis äquivalente und gleichartige Leistungen gegenüberstehen, versteht es sich von selbst, dass die Beteiligten zumindest nach Erklärung der Aufrechnung nichts mehr voneinander zu beanspruchen haben. Das Bürgerliche Gesetzbuch verweist bei einigen Schadensersatzansprüchen auf die §§ 346 ff. und nimmt dabei auch die §§ 350 bis 353 in Bezug (§§ 280 Abs. 2 Satz 2, 286 Abs. 2 Satz 2, 325 Abs. 2 Satz 2, 480 Abs. 1 Satz 2). Auf den sog. großen Schadensersatzanspruch aus §§ 463, 635 werden die §§ 350-353 gleichfalls ent-sprechend angewandt (MünchKomm/Westermann § 467 Rn. 3). Die Lösung des Entwurfs bringt auch für diese Schadensersatzansprüche Änderungen. Sie sind jedoch dort ebenso gerechtfertigt wie beim Rücktrittsrecht.
Soweit das Rücktrittsrecht auf einer vertraglichen Abrede beruht, können die Parteien bestimmen, dass der Rücktritt ausgeschlossen sein soll, wenn der Berechtigte die empfangene Sache nicht zurückgewähren kann. Eine Vereinbarung dieses Inhalts kann auch in Zukunft konkludent getroffen oder einer ergänzenden Vertragsauslegung entnommen werden.

Der Rückgewährschuldner soll nicht berechtigt sein, gegenüber Wertersatzansprüchen aus dem Rückgewährschuldverhältnis die Einrede der Entreicherung zu erheben. Das entspricht beim vertraglichen Rücktritt dem geltenden Recht und versteht sich bei diesem im Grunde von selbst, da beide Parteien sich auf den möglichen Rücktritt einrichten können und müssen. Aber auch beim gesetzlichen Rücktritt, für den z. Z. § 327 Satz 2 gilt, ist die Zulassung der Einrede der Entreicherung nicht sachgerecht. Sie geht davon aus, dass die für den gegenseitigen Vertrag geltende Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung als faktisches Synallagma grundsätzlich auch bei der Rückabwicklung der beiderseitigen Leistung beachtet werden muss; sie berücksichtigt zugleich, dass der Anwendungsbereich des § 818 Abs. 3 durch die Saldotheorie auch im Bereicherungsrecht wesentlich eingeengt wird und dass die Streichung des § 350 dazu beitragen könnte, die Begründung der Saldotheorie zu erleichtern. Der Rücktrittsgegner hat durch die Verletzung einer vertraglichen Pflicht den Grund für den Rücktritt gesetzt. Es erscheint daher nicht angemessen, für ihn von der synallagmatischen Rückabwicklung der empfangenen Leistungen eine Ausnahme zuzulassen.

Schwieriger ist es, für den Rücktrittsberechtigten eine konsensfähige Lösung zu finden. Soweit er Sachleistungen zurückzugewähren hat, erscheint es richtig, die für den Rückgewährschuldner geltende strenge Haftung durch § 346 Abs. 3 aufzulockern. Eine weitergehende Regelung ist nicht erforderlich. Soweit der Rücktrittsberechtigte Geld zurückzugewähren hat - dabei wird es sich in der Regel um Anzahlungen an den Verkäufer oder Unternehmer handeln - besteht kein Grund, ihm die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung zu gestatten. Soweit er die Anzahlung verbraucht hat, um die von ihm zu erbringende Leistung vorzubereiten, wird er durch § 325 ausreichend geschützt.

Der Entwurf geht davon aus, dass die Auferlegung einer Schadensersatzpflicht nur dann angemessen ist, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt und er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Die §§ 346 ff. brauchen deshalb keine Schadensersatzregelung zu enthalten. Wann im Fall des Rücktritts Schadensersatz geschuldet wird, ergibt sich bereits aus den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts.
Beim vertraglichen Rücktrittsvorbehalt ist die Partei, die eine Leistung empfangen hat, gegenüber dem anderen Teil verpflichtet, mit dem Leistungsgegenstand sorgfältig umzugehen. Diese Pflicht besteht, bis das Rücktrittsrecht erloschen ist. Wird sie verletzt, steht dem anderen Teil ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 zu. Beim gesetzlichen Rücktrittsrecht können die Parteien zunächst davon ausgehen, dass der ihnen übertragene Gegenstand endgültig Bestandteil ihres Vermögens geworden ist. Eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung entsteht erst, wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen. Sie setzt spätestens ein, wenn der Rücktritt erklärt wird. Auch hier ergibt sich die Schadensersatzpflicht für Pflichtverletzungen des Rückgewährschuldners bereits aus § 280 Abs. 1. Hat der Schuldner beim gesetzlichen Rücktritt den Rücktrittsgrund zu vertreten, steht dem anderen Teil nach § 325 ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser kann, wenn sich der Gläubiger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 für das negative Interesse entscheidet, auch den Schaden erfassen, der durch Untergang oder Verschlechterung der gelieferten Sache entstanden ist.

Kommt der Schuldner seiner Rückgewährpflicht nicht nach, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 282 statt der Leistung Schadensersatz verlangen oder unter den Voraussetzungen des Verzuges (§§ 280 Abs. 2 Satz 2, 283) den Ersatz seines Verspätungsschadens fordern. Auch insoweit besteht für eine Schadensersatzregelung in den §§ 346 f. kein Bedürfnis.

Es bleiben die Fälle, in denen der Schuldner zur Rückgewähr außerstande ist, ohne dass ihm die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis zur Last fällt. Soweit in diesen Fällen dem Gläubiger ein Ausgleich zu gewähren ist, ist nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf Wertersatz der richtige Rechtsbehelf. Absatz 2 benennt die drei Fälle, in denen der Schuldner Wertersatz zu leisten hat: Nach Nummer 1 besteht eine Wertersatzpflicht, wenn die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Diese Vorschrift erweitert die Regel des geltenden § 346 Satz 2 zu einem allgemeinen Prinzip. Nummer 2 begründet eine Wertersatzpflicht, soweit der Schuldner den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat. Das entspricht den bisherigen §§ 352, 353, wandelt aber die Ausschlussregelung in eine Wertersatzpflicht um und erstreckt sie auch auf den Rücktrittsgegner. Nummer 3 tritt an die Stelle der bisherigen §§ 347, 350 und 351. Mit "Verschlechterung" ist, wie oben bereits zu Absatz 1 angedeutet, nicht die Abnutzung durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch gemeint, sondern nur weitergehendere Beeinträchtigungen des herauszugebenden Gegenstandes: So insbesondere Substanzverletzungen oder auch Abnutzungen infolge eines übermäßigen Gebrauchs. Halbsatz 2 stellt klar, dass dabei Wertminderungen durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme (Zulassung eines PKW) außer Betracht bleiben. Hierzu wurde bereits oben zu Absatz 1 ausgeführt, dass diese Wertverluste - unabhängig von einem Schddensersatzanspruch gemäß § 325 - stets der Gläubiger des Rückgewähranspruchs zu tragen hat.

Zu Satz 2

Die Wertersatzpflicht des Schuldners soll sich in erster Linie nach der im Vertrag bestimmten Gegenleistung ausrichten; soweit eine solche Bestimmung fehlt, sollen wie in § 818 Abs. 2 die objektiven Wertverhältnisse maßgebend sein. Das grundsätzliche Festhalten an den vertraglichen Bewertungen erscheint interessengerecht, da die aufgetretene Störung allein die Rückabwicklung, nicht aber die von den Parteien privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede betrifft. Soweit auch diese beeinträchtigt ist, etwa weil die Voraussetzungen der §§ 119 Abs. 2, 123 vorliegen, hat der Gläubiger die Möglichkeit, den Vertrag anzufechten und den Anspruch aus §§ 812 ff. geltend zu machen.

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Absatz 3 Satz 1 bestimmt, wann die Pflicht zum Wertersatz ausgeschlossen ist: Nummer 1 übernimmt den dem § 467 Satz 1 Halbsatz 2 alt zugrundeliegenden Rechtsgedanken. Die Pflicht zum Wertersatz entfällt, wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung der Sache gezeigt hat. Nummer 2 knüpft an das geltende Recht an. Der Untergang oder die Verschlechterung der Sache darf nicht zu Lasten des Rückgewährschuldners gehen, wenn sie der andere Teil zu vertreten hat (BGHZ 78, 216). Entsprechendes gilt, wenn der Schaden beim anderen Teil ebenso eingetreten wäre.
Nummer 3 modifiziert die § 346 Abs. 2 zugrundeliegende Gefahrtragungsregelung zugunsten des Rückgewährschuldners, der kraft Gesetzes vom Vertrag zurückgetreten ist.

Der Entwurf sieht damit vor, die den bisherigen §§ 350 f. und 347 zugrundeliegende Gefahrtragungsregel zu korrigieren. Den vielen Kritikern ist zuzugeben, dass das Zurückspringen der Gefahr vom Käufer (Besteller) auf den Verkäufer (Unternehmer) in der Mehrzahl der Rücktrittsfälle nicht überzeugt. Wenn die gelieferte Sache durch Zufall beim Käufer (Besteller) untergeht, muss dieser den hierdurch entstehenden Nachteil auch dann tragen, wenn ihm ein vertragliches Rücktrittsrecht zusteht oder wenn der andere Teil auf Grund einer vertraglichen oder gesetzlichen Befugnis vom Vertrag zurücktritt. Indes bedarf der Grundsatz, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs auch im Fall des Rücktritts beim Käufer (Besteller) bleibt, einer Einschränkung. Nicht zu überzeugen vermag die Lösung des Einheitlichen Kaufrechts (UN-Kaufrecht Artikel 82), die entscheidend darauf abstellt, ob der Untergang der Sache auf einer Handlung, einem freien Handeln, einem risikoerhöhenden Verhalten des Schuldners oder einem sonstigen Ereignis beruht. Diese Differenzierung führt zu schwierigen Abgrenzungsproblemen. Sie überzeugt aber auch in der Sache nicht. Es leuchtet nicht ein, dass die Zerstörung des gekauften Pkw durch einen Verkehrsunfall, an dem der Käufer schuldlos ist, anders beurteilt werden soll als die Zerstörung durch einen Brand in der Garage des Käufers.

Sachgerecht ist das Rückspringen der Gefahr zum Verkäufer (Unternehmer) nur dann, wenn der Käufer (Besteller) auf Grund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts vom Vertrag zurücktritt. Der Rücktritt erfolgt hier deshalb, weil der Verkäufer (Unternehmer) seine Pflichten nicht vollständig erfüllt hat. Wer nicht ordnungsgemäß geleistet hat, darf nicht darauf vertrauen, dass der Gefahrübergang auf den anderen Teil endgültig ist. Eine nicht ordnungsgemäße Leistung liegt insoweit nicht schon vor, wenn lediglich ein Verstoß gegen Schutzpflichten (z. B. Verletzung einer Aufklärungspflicht) gegeben ist. Das Dilemma, von zwei schuldlosen Beteiligten einem den Verlust auferlegen zu müssen (Flessner, NJW 1972, 1777, 1780), muss hier, wie es auch der h. M. im geltenden Recht entspricht, zugunsten des Rücktrittsberechtigten gelöst werden.

Zu Satz 2

Satz 2 legt fest, dass der Schuldner die etwa verbleibende Bereicherung herausgegeben hat. Er ist als Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 812 ff. zu verstehen.

Zu Absatz 4

Absatz 4 enthält die Klarstellung, dass für Schadensersatzansprüche ausschließlich die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts maßgebend sind.