Zur Neufassung der Titel 1 und 2 in Buch 2 Abschnitt 7

I. Aufgehobene Vorschriften Die Neufassung des Kaufrechts, deren Grundzüge bereits in der Allgemeinen Begründung dargestellt wurden, bringt die Aufhebung bzw. Umstelllung einiger Vorschriften des bisherigen Kaufrechts mit sich. Im einzelnen handelt es sich um die folgenden Vorschriften:

Zur Aufhebung des § 433 Abs. 1 Satz 2

Nicht beibehalten werden soll § 433 Abs. 1 Satz 2 in der bisherigen Fassung. Die kaufrechtlichen Regelungen sollen grundsätzlich auf den Sachkauf abgestellt werden. Weil die vorgesehenen Bestimmungen über den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen z. T. nicht uneingeschränkt geeignet sind, wird der Weg gewählt, an späterer Stelle (§ 451 Abs. 1) die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen vorzusehen. In diesen Zusammenhang gehört auch der bisherige § 433 Abs. 1 Satz 2 (vgl. § 451 Abs. 3).

Zu den §§ 434 bis 436

§ 434, der die Rechtsmängelhaftung betrifft, geht in dem neuen § 435 auf. Die Regelung des § 435 ist in dem neuen § 435 Satz 2 zusammengefasst. § 436 entspricht dem neuen § 436 Abs. 2.

Zur Aufhebung des § 437

Einer Sondervorschrift über die Gewährleistung beim Rechtskauf, wie sie im geltenden Recht § 437 enthält, bedarf es nicht mehr. Nach dieser Bestimmung haftet der Verkäufer eines Rechts für dessen rechtlichen Bestand. Die Vorschrift stellt gegenwärtig sicher, dass der Kaufvertrag trotz Nichtbestehens des Rechts wirksam und nicht etwa gemäß § 306 alt wegen anfänglicher Unmöglichkeit nichtig ist. Sie begründet außerdem eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Verkäufers. Wenn - wie vorgesehen - der bisherige § 306 gestrichen wird, entfällt die Notwendigkeit, die Wirksamkeit des Kaufvertrags über ein nicht bestehendes Recht besonders zu regeln. Dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer das verkaufte Recht zu verschaffen, folgt aus § 451 Abs. 1 i. V. m. § 433 Abs. 1. Dafür, die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Pflicht abweichend von den Normen des Leistungsstörungsrechts zu regeln, die sonst für den Kaufvertrag gelten, besteht kein Grund.
Ebenso kann der bisherige § 437 Abs. 2 entfallen. Danach erstreckt sich beim Verkauf eines Wertpapiers die Haftung des Verkäufers darauf, dass es nicht zur Kraftloserklärung aufgeboten ist. Mit dem Aufgebot wird eine bestimmte Art von Rechtsmangel, der dem Papier die Verkehrsfähigkeit nimmt, besonders herausgestellt. Ein Bedürfnis für eine solche deklaratorische Bestimmung besteht ebenso wenig, wie das hinsichtlich anderer Arten von Rechtsmängeln der Fall ist.

Zur Aufhebung des § 438

Auch die den Forderungskauf betreffende Auslegungsregel des derzeitigen § 438 ist entbehrlich. Sie stellt nur für den Fall, dass beim Forderungsverkauf der Verkäufer auch für die Bonität des Schuldners haften soll und dass der maßgebende Zeitpunkt für die Bonität nicht klar vereinbart ist, die Vermutung auf, dass es auf den Zeitpunkt der Abtretung ankommen soll. Die praktische Bedeutung der Bestimmung ist äußerst gering. Der Grund liegt darin, dass der maßgebende Zeitpunkt in den Verträgen stets bestimmt wird, und zwar abweichend vom Gesetz. Sollte in den allein in Betracht kommenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers die zeitliche Begrenzung der Bonitätshaftung einmal nicht klar bestimmt sein, müsste die Unklarheitenregel des § 5 AGB-Gesetz zugunsten des Verkäufers zu demselben Ergebnis wie bisher § 438 führen. Insofern ist die Vorschrift überflüssig.

Auch für die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz ist die Bestimmung bedeutungslos. Sie hat weder eine Leitbildfunktion im Sinne von Absatz 2 Nr. 1, noch eignet sie sich als Richtlinie bei der Bewertung im Sinne des Absatzes 1. Ihr Gerechtigkeitsgehalt ist zweifelhaft: Soll der Verkäufer für die Bonität des Schuldners einstehen, so ist dem Käufer damit wenig geholfen, wenn sich die Haftung auf den Zeitpunkt der Abtretung beschränkt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist § 438 also verzichtbar.

Zu den §§ 439 bis 441

Die bisher in § 439 geregelten Auswirkungen einer Kenntnis des Käufers von einem Rechtsmangel finden sich nun in dem neuen § 441. Die §§ 440 und 441 über die Folgen einer Nichterfüllung von Verkäuferpflichten gehen in dem neuen System der Mängelhaftung des Verkäufers auf, das die Folgen von Sach- und Rechtsmängeln gleich behandelt (§§ 438 bis 440 neu).

Zur Aufhebung des § 442

Für Rechtsmängel sieht der Entwurf eine Änderung der Beweislastverteilung vor. Der derzeitige § 442 erlegt insoweit bislang stets dem Käufer die Beweislast auf, und zwar auch für den Zeitraum bis zur Annahme als Erfüllung. Für den Zeitraum ab Annahme als Erfüllung ist dies angemessen, nicht jedoch für den davorliegenden Zeitraum. Es entspricht allgemeinen Grundsätzen, dass der Schuldner die Vertragsmäßigkeit seiner Leistung zu beweisen hat. Zwar hat der Verkäufer dann einen Negativbeweis zu führen, was ihm Schwierigkeiten bereiten kann. Jedoch braucht er nicht ohne konkreten Anhaltspunkt das Fehlen jeglichen Rechtsmangels zu beweisen. Verlangt werden muss vielmehr vom Käufer, dass er zunächst einen bestimmten Rechtsmangel behauptet. In diesem Fall ist aber dem Verkäufer der Beweis zuzumuten, dass dieser Rechtsmangel nicht besteht. Eine solche Änderung der Beweislastverteilung wird erreicht, indem der bisherige § 442 inhaltlich nicht in den Entwurf übernommen wird. Wenn diese Vorschrift wegfällt, richtet sich auch bei Rechtsmängeln ebenso wie schon bislang bei Sachmängeln die Beweislast nach § 363. Den Käufer trifft danach erst die Beweislast ab der Annahme des Kaufgegenstandes als Erfüllung. Auf diese Weise wird auch für die Beweislast die generell von dem Entwurf angestrebte Gleichbehandlung von Sach- und Rechtsmängeln erzielt.

Zur Aufhebung des § 444

Derzeit ergänzt § 444 die Verkäuferpflichten um eine Auskunftspflicht hinsichtlich der rechtlichen Verhältnisse des Kaufgegenstandes und die Pflicht zur Auslieferung von Beweisurkunden. Dies stellt nur einen verhältnismäßig kleinen Ausschnitt aus der Gesamtzahl in Betracht kommender Nebenpflichten des Verkäufers dar. Pflichten zur Verpackung, Versendung oder Versicherung der Ware, Pflichten zur Aufklärung, Beratung, Warnung und Bedienungsanleitung, Mitwirkungspflichten und Pflichten zum Bereithalten von Ersatzteilen und zur Vorlage richtiger Bilanzen beim Unternehmenskauf können den Verkäufer treffen. Nebenpflichten, deren Eingreifen, Umfang und Ausgestaltung ganz von den Umständen des einzelnen Vertrags abhängen, entziehen sich einer allgemeinen Regelung, sofern sie sich nicht darauf beschränken soll, lediglich die Möglichkeit des Bestehens solcher Pflichten aufzuzeigen; dies erscheint nicht sinnvoll. Da im übrigen gleichartige Nebenpflichten auch bei anderen Vertragstypen vorkommen, müsste der Standort einer entsprechenden Vorschrift im allgemeinen Teil des Rechts der Schuldverhältnisse sein. Im Kaufvertrag die Vorschrift des § 444 mit ihrem kleinen Ausschnitt aus dem Kreis der Nebenpflichten des Verkäufers beizubehalten, ist deshalb nicht vorgesehen.

Zur Aufhebung des § 445

Gemäß dem derzeitigen § 445 gilt Kaufvertragsrecht auch für "kaufähnliche" Verträge, die auf die entgeltliche Veräußerung oder Belastung eines Gegenstandes - also etwa auf die Übertragung von Sachen oder Rechten auf Grund eines Gesellschaftsvertrages oder eines Auseinandersetzungsvertrages - gerichtet sind. Diese Regel erscheint selbstverständlich, zumal auch sonst im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht ausdrücklich vorgeschrieben wird, dass z.B. das Mietvertragsrecht auf "mietähnliche" Verträge (wie etwa den Leasing-Vertrag) oder das Werkvertragsrecht auf "werkvertragsähnliche" Verträge entsprechend anzuwenden ist. Die Regel kann deshalb als entbehrlich entfallen.

Zur Aufhebung des § 446 Abs. 2

Nicht übernommen werden soll der bisherige § 446 Abs. 2. Er enthält eine Sonderregelung für den Gefahrübergang beim Grundstückskauf in dem Fall, dass der Käufer vor der ansonsten nach § 446 Abs. 1 maßgeblichen Übergabe als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird. Dann ist die Eintragung maßgeblich. Dasselbe gilt bei einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk. Mit der Streichung dieser Vorschrift trägt auch beim Grundstückskauf den Käufer die Gefahr uneingeschränkt ab Übergabe des Grundstücks. Die geltende Regelung in § 446 Abs. 2 spielt in der Praxis keine Rolle, weil der Käufer nur in seltenen Fällen schon vor der Übergabe als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird. Außerdem wird in Grundstücksverträgen regelmäßig eine besondere Vereinbarung über den Gefahrübergang getroffen. Im übrigen erscheint es nicht in allen Fällen interessengemäß, dass der Käufer, der die Sachherrschaft über das Grundstück noch nicht erlangt hat, die Gefahr zufälliger Verschlechterungen vom Zeitpunkt seiner Eintragung an tragen soll.

Zur Aufhebung des § 447

§ 447 enthält eine besondere Regelung des Gefahrübergangs für den Fall des Versendungskaufs. Die Gefahr geht nach geltendem Recht beim Versendungskauf bereits dann auf den Käufer über, wenn der Verkäufer die Sache der Transportperson übergibt. Indes sollte beim Kaufvertrag die Gefahr erst dann auf den Käufer übergehen, wenn er den Besitz an der Kaufsache erlangt hat. Die vorgesehene Streichung des § 447 hat zur Folge, dass der in § 444 neu niedergelegte Grundsatz (Gefahrübergang mit Übergabe bzw. Annahmeverzug) künftig auch dann gilt, wenn der Verkäufer die Sache an den Käufer versandt und sie zu diesem Zweck einem Spediteur oder Frachtführer übergeben hat. Das bedeutet, dass auch in diesem Fall die Gefahr erst dann auf den Käufer übergeht, wenn er den Besitz an der Sache erlangt hat.

Dafür spricht zunächst die grundsätzliche Erwägung, dass das Risiko des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Ware von der Vertragspartei getragen werden sollte, die eher als die andere imstande ist, dieses Risiko abzuwenden oder zu verringern oder Vorsorge gegen die Schadensfolgen eines Untergangs oder einer Verschlechterung der Ware zu treffen. Das ist regelmäßig der Verkäufer, weil er über die Art und den Weg der Beförderung entscheiden, den Beförderer auswählen und die Ware auf Grund seiner Vertragsbeziehungen zu ihm noch während ihrer Beförderung umdisponieren kann. Vor allem ist der Verkäufer besser als der Käufer in der Lage, das Beförderungsrisiko in dem nach Sachlage gebotenen Umfang unter Versicherungsschutz zu bringen. Das Auseinanderfallen von demjenigen, der vertragliche Ansprüche wegen einer Beschädigung der Sache beim Transport hat (Verkäufer), und demjenigen, der aus einer solchen Beschädigung den Schaden erleidet, weil er die Gefahr trägt (Käufer), hat zu im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorgesehenen dogmatischen Konstruktionen Anlass gegeben, da sich diese Fälle mit den Mitteln des geltenden Rechts nicht zufriedenstellend lösen lassen (sog. "Schadensliquidation im Drittinteresse"). Wenn die aufgeworfenen Probleme mit dem neugefassten § 421 Abs. 1 Satz 2 HGB auch entschärft sein dürften, sprechen doch die einer gewerblichen Beförderung zugrundeliegenden Vertragsbeziehungen dafür, dass die Sache auf Gefahr des Verkäufers reisen sollte. Dann besteht eine vertragliche Haftung auf Schadensersatz in dem Verhältnis, in dem ein Vertrag geschlossen wurde, nämlich im Verhältnis Verkäufer - Transportperson.

Soweit es um den Kauf durch Verbraucher geht, entspricht es heute auch der Verkehrsauffassung, dass die Ware im Falle ihrer Versendung auf Gefahr des Verkäufers reist. Wer als Privatmann zur Lieferung in seine Wohnung Waren bei einem Versandhändler oder Möbel in einem Kaufhaus kauft, geht davon aus, dass er den Kaufpreis nur dann zu bezahlen braucht, wenn die Ware bei ihm eingetroffen ist. Diese Auffassung wird auch von den Verkäufern geteilt, weil es in den genannten Fällen praktisch nicht vorkommt, dass der Verkäufer auf Bezahlung der unterwegs verlorengegangenen oder beschädigten Ware beharrt und dem Käufer gemäß § 281 lediglich die Ansprüche abtritt, die ihm gegen seinen Versicherer oder auf Grund der sog. Drittschadensliquidation gegen den Beförderer zustehen.

Die Streichung des derzeitigen § 447 hat auch den weiteren Vorteil, dass bei denjenigen Käufen eine Reihe von Streitfragen gegenstandslos werden, die sich an die Auslegung dieser Vorschrift knüpfen und u. a. die Frage betreffen, ob § 447 nur im Falle der Versendung durch selbständige Dritte oder auch bei der Versendung durch eigene Leute des Verkäufers anzuwenden ist und ob die Vorschrift auch den Fall der Versendung innerhalb derselben politischen Gemeinde und ferner den Fall erfasst, in dem die Ware von einem Ort aus versandt worden ist, der nicht der Erfüllungsort (oder ein anderer vereinbarter Ort) ist. Schließlich wird auch Streit darüber vermieden, ob die Ware im Einzelfall als "auf Verlangen des Käufers" versandt anzusehen ist, ob sie schon vor der Aushändigung an die Transportperson mangelhaft war oder sich erst danach "verschlechtert" hat und ob der Untergang oder die Verschlechterung der Ware während ihrer Beförderung auf einem Zufall oder auf einem Verschulden des Verkäufers beruht. Gerade die Notwendigkeit eines besonderen Verlangens des Käufers auf Versendung belegt, dass der geltende § 447 der Rechtswirklichkeit kaum noch entspricht. In den vielen Fällen, die im täglichen Leben unter § 447 gefasst werden, ist ein Verkäufer beteiligt, der ausschließlich als Versandhändler tätig ist, ohne eine Möglichkeit für den Käufer vorzusehen, die gekaufte Sache selbst abzuholen. In diesen Fällen des Versandhandels bleibt dem Käufer gar nichts anderes übrig, als den Versand durch den Verkäufer hinzunehmen. Das besondere "Verlangen des Käufers", das die Grundlage für einen vorzeitigen Gefahrübergang bildet, bleibt in diesen Fällen nicht selten reine Fiktion.

Im wesentlichen gelten die vorstehenden Ausführungen auch für den Handelskauf, wenn auch der letztgenannte Punkt etwa dort nicht dieselbe Bedeutung haben dürfte wie bei einem Kauf durch einen Verbraucher. Es wird deshalb insbesondere unter Kaufleuten Fälle geben, in denen es sachgemäß ist, dass der Käufer das Beförderungsrisiko trägt. In solchen Ausnahmefällen mögen die Parteien eine entsprechende Vereinbarung treffen. Das gilt insbesondere unter Kaufleuten, wo ohnehin Klauseln über Einzelheiten der Versendung und Übergabe nicht selten sind.

Zu den §§ 448 und 449

Die bisherigen §§ 448 und 449 sind in § 445 neu zusammengefasst, hinsichtlich des Kaufs eines eingetragenen Schiffs oder Schiffsbauwerks i. V. m. § 450 neu.

Zur Aufhebung des § 450

Als Ergänzung zu den Vorschriften über den Gefahrübergang enthält derzeit § 450 eine Sonderregelung für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Verkäufer vom Käufer Ersatz notwendiger und sonstiger Verwendungen verlangen kann, die er auf die bereits verkaufte Sache zu einem Zeitpunkt gemacht hat, in dem sie dem Käufer zwar noch nicht übergeben, die Gefahr jedoch bereits auf den Käufer übergegangen war. Die Vorschrift hat bisher in der Praxis keine erkennbare Bedeutung. Ihr Anwendungsbereich wird künftig durch die Streichung der bisherigen § 446 Abs. 2 und § 447 noch weiter eingeschränkt. Sie erfasst dann nur noch den Fall, in dem der Käufer mit der Abnahme der Ware in Verzug geraten ist und daher die Gefahr ihres zufälligen Untergangs oder ihrer zufälligen Verschlechterung trägt, ferner den Fall, in dem auf Grund einer Vereinbarung der Parteien die Gefahr schon vor Aushändigung der Ware auf den Käufer übergegangen ist. In all diesen Fällen wird sich eine Grundlage für den Anspruch des Verkäufers auf Verwendungsersatz dem Vertrag entnehmen lassen; soweit der Verkäufer Verwendungen auf eine Sache während des Zeitraums gemacht hat, in dem der Käufer mit ihrer Abnahme in Verzug war, bieten die Vorschriften über den Schuldner- und über den Gläubigerverzug eine ausreichende Anspruchsgrundlage. Die Vorschrift wird deshalb nicht in den Entwurf übernommen.

Zu § 451

Der bisherige § 451 geht in dem neuen § 451 Abs. 1 auf.

Zur Aufhebung des § 452

Mit der Übergabe (§ 444 Satz 1 neu) oder dem Annahmeverzug des Käufers (§ 444 Satz 3 neu) verbunden ist gemäß § 444 Satz 2 das Recht des Käufers auf die Nutzungen. Das geltende Recht knüpft hieran in § 452 die Verpflichtung des Käufers, den Kaufpreis, sofern ihn der Verkäufer nicht gestundet hat, zu verzinsen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass der Käufer nicht gleichzeitig die Kaufsache und den (noch nicht gezahlten) Kaufpreis soll nutzen dürfen. Indessen leuchtet nicht ein, warum dies dem Käufer nicht gestattet sein soll, solange er mit der Zahlung des Kaufpreises nicht in Verzug ist. Der Verkäufer hat es in der Hand, durch Vereinbarung mit dem Käufer den Zeitpunkt festzuhalten, von dem ab der Kaufpreis verzinst werden soll; fehlt es an einer solchen Vereinbarung, so entscheiden die Regeln über den Schuldnerverzug, ob der Käufer gemäß den §§ 283-285 Zinsen zu zahlen hat. Daneben besteht für einen Zinsanspruch wie derzeit gemäß § 452 kein Bedürfnis. Überdies gibt die Vorschrift dem Verkäufer die nicht erwünschte Möglichkeit, sich einen Zinsanspruch dadurch zu verschaffen, dass er die Übersendung der Rechnung hinauszögert.

Zur Aufhebung des § 453

Es ist Sache der Kaufvertragsparteien, die Höhe des geschuldeten Kaufpreises vertraglich zu vereinbaren. Auf ergänzende Auslegungsregeln zur Bestimmung des geschuldeten Kaufpreises kann dabei verzichtet werden, wie sie das geltende Recht in § 453 enthält. Diese Bestimmung betrifft den Fall, dass die Parteien als Kaufpreis den "Marktpreis" vereinbart haben. Solche Vereinbarungen kommen in der Praxis kaum vor; wo sie vorkommen, ergibt sich aus den allgemeinen Regeln über die Vertragsauslegung (§§ 133, 157), was die Parteien mit der Vereinbarung eines "Marktpreises" gemeint haben. § 453 soll deshalb gestrichen werden.

Zur Aufhebung des § 454

§ 454 schließt das Rücktrittsrecht eines Verkäufers aus, der seine vertraglichen Pflichten erfüllt und dem Käufer den Kaufpreis gestundet hat. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkäufer, der die verkaufte Ware ohne Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts unter Stundung des Kaufpreises vorgeleistet hat, es sich gefallen lassen muss, dass er nunmehr wie ein Kreditgläubiger behandelt, daher auf die Zahlungsklage beschränkt und ihm das Recht genommen wird, nach Rücktrittserklärung wieder an seine Ware heranzukommen. Entsprechendes gilt, wenn der Verkäufer ein Grundstück dem Käufer übergeben und es ihm aufgelassen, aber die Kaufpreiszahlung gleichzeitig gestundet hat.

Jedoch fehlt es an einem stichhaltigen Grund, der es rechtfertigen könnte, dass der Verkäufer für das Vertrauen, das er durch seine Vorleistung dem Käufer geschenkt hat, stets mit dem Entzug des Rücktrittsrechts bestraft wird. Das erscheint besonders dann nicht angemessen, wenn der Verkäufer sich deshalb zu einer Vorleistung bereit erklärt hat, weil er davon ausging, dass er, falls der Käufer nach Ablauf der Stundungsfrist nicht zahlt, nach der allgemeinen Regelung des § 326 alt vom Vertrag werde zurücktreten und seine Ware oder sein Grundstück werde zurückverlangen können. Auch aus der Sicht des Käufers erscheint es nicht gerechtfertigt, dass er, wenn er die ihm übereignete Ware nicht bezahlt, sie deshalb auf Dauer soll behalten dürfen, weil ihm der Kaufpreis - und sei es auch nur für kurze Zeit - gestundet war. In der notariellen Praxis wird daher bei Grundstückskaufverträgen die Regelung des § 454 regelmäßig abbedungen. Die Rechtsprechung sucht unbillige Folgen dadurch zu vermeiden, dass sie § 454 als eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift bezeichnet (RG, JW 1915, 11901 1191; BGH, JZ 1958, 167; BGH, NJW 1960, 1568).

Im Schrifttum wird die Vorschrift meist als rechtspolitisch verfehlt angesehen (vgl. Staudinger/Honsell § 454 Rn. 2; MünchKomm/Westermann § 454 Rn. 1; Erman/ Weitnauer § 454 Rn. 1; anders Soergel/Huber § 454 Rn. 4). Sie soll deshalb gestrichen werden.

Zu den §§ 455 bis 458

Die bisherigen §§ 455 bis 458 finden sich jetzt in den §§ 446 bis 449.

Zu den §§ 459 und 460

Die bisherigen §§ 459 und 460 gehen in den neuen §§ 434, 441 auf.

Zur Aufhebung des § 461

Der bisherige § 461 bestimmt, dass der Verkäufer einen Mangel der verkauften Sache bei einem Pfandverkauf nicht zu vertreten hat. Die praktische Bedeutung dieser Regelung ist äußerst gering. Die Privilegierung des Pfandgläubigers als Verkäufer auf Grund eines Pfandrechts in öffentlicher Versteigerung ist nicht gerechtfertigt. Zwar hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 96, 214, 221) für einen gewerblichen Pfandleiher den Schutz des bisherigen § 461 als richtig bezeichnet ("wegen der mit der Verwertung eines Pfandes verbundenen besonderen Interessenlage vor der Haftung für einen Fehler der Sache"), allerdings zu verstehen gegeben, dass dies nur gelten kann "vorbehaltlich abweichender Beurteilung bei Fällen der Arglist und der unerlaubten Handlung". Da nach § 461 alt die Haftung für zugesicherte Eigenschaften unberührt bleibt, bleiben für den Anwendungsbereich der Vorschrift die seltenen Fälle, in denen dem Pfandleiher der Sachmangel nicht bekannt ist, die Haftung auch nicht durch die Versteigerungsbedingungen ausgeschlossen ist. Soweit Gegenstand der Versteigerung neue Sachen sind, wäre eine derartige Einschränkung der Sachmängelhaftung beim Verbrauchsgüterkauf auch nicht mit der Richtlinie zu vereinbaren. Lediglich für gebrauchte Güter gibt Artikel 1 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie dann auszunehmen, wenn sie in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, bei der die Verbraucher die Möglichkeit haben, dem Verkauf persönlich beizuwohnen. Aus den oben genannten Gründen soll hiervon jedoch kein Gebrauch gemacht werden. Damit verbleibt es lediglich für die im Wege der Zwangsvollstreckung veräußerten Gegenstände bei dem Gewährleistungsausschluss in § 806 ZPO bzw. § 56 Satz 3 ZVG. Insoweit greift die Ausnahme in Artikel 1 Abs. 2 Buchst. b) erster Spiegelstrich der Richtlinie ein. Dies ist durch den hoheitlichen Charakter der Maßnahmen gerechtfertigt.

Zur Aufhebung der §§ 462 und 463

Die bisherigen § 462 und 463 werden durch das neue Kaufrecht abgelöst. Sie sind Ausdruck des bisherigen Gewährleistungsrechts, das mit den neuen § 438 bis 440 abgelöst wird.

Zur Aufhebung des § 464

Die Schuldrechtskommission hatte in einem § 443 ihres Entwurfs die Übernahme des derzeitigen § 464 vorgesehen. Danach sollten dem Käufer auch dann keine Rechte wegen eines Sachmangels zustehen, wenn er die Sache als Erfüllung annimmt und einen Sachmangel nicht rügt, den er kennt. Während es nach § 460 alt ebenso wie nach § 441 Abs. 1 neu auf den Vertragsschluss ankommt, hätte diese Regelung Bedeutung für die Kenntnis, die der Käufer zwischen Vertragsschluss und Übergabe der Kaufsache erlangt.

Eine solche Regelung wäre mit Artikel 2 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht zu vereinbaren. Danach kommt es allein auf die Kenntnis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. § 443 des Kommissionsentwurfs hätte aber einen Fall geregelt, in dem - darüber hinausgehend - die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels auch bei späterer Kenntniserlangung ausgeschlossen wären. Das wäre eine Schlechterstellung des Verbrauchers gegenüber der Richtlinie, die nach der Richtlinie nicht zulässig ist.

Auf die Vorschrift kann verzichtet werden. Sie hat in der bisherigen Fassung des § 464 in der Praxis keine große Bedeutung erlangt. Im übrigen kann im Einzelfall mit der rügelosen Entgegennahme einer als mangelhaft erkannten Sache eine den ursprünglichen Vertrag ändernde Vereinbarung über die Beschaffenheit der Sache verbunden sein. Abgesehen von derartigen Fällen ändert auch das Unterlassen einer Rüge nichts daran, dass der Verkäufer seine Pflicht aus dem Kaufvertrag zur Übereignung einer mangelfreien Sache verletzt hat. Der Käufer sollte deshalb mit seinen Gewährleistungsansprüchen nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden.

Zur Aufhebung der §§ 465 bis 480

Die §§ 465 bis 467 und die §§ 469 bis 471 werden durch die Anwendung des Rücktrittsrechts entbehrlich. Dadurch erübrigen sich eigene Regelungen über die Wandelung im Kaufrecht. § 468 über die Zusicherung einer bestimmten Größe eines Grundstücks ist mit der Abschaffung des Begriffs der "zugesicherten Eigenchaft" entbehrlich. Die §§ 472 bis 475 über die Minderung werden durch den neuen § 439 abgelöst. § 476 geht in dem neuen § 443 auf. Der durch das AGB-Gesetz eingefügte § 476a gilt nur für Kaufverträge, bei denen an Stelle des Rechts des Käufers auf Wandelung oder Minderung ein Recht auf Nachbesserung eingeräumt ist. Nach § 437 steht dem Käufer die Nachbesserung nunmehr als gesetzlicher Anspruch zu. Dort ist in § 437 Abs. 2 auch eine Regelung zu der Frage enthalten, wer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat. § 476a alt geht in dieser Bestimmung auf. Die die Verjährung der Gewährleistungsansprüche betreffenden §§ 477 bis 479 werden durch die neuen Verjährungsregelungen überflüssig. § 480 Abs. 1 geht in den neuen § 437, § 480 Abs. 2 geht in dem neuen § 440 auf.

Zur Aufhebung der §§ 481 bis 492 (Viehkauf)

Ausgangslage
Das Bürgerliche Gesetzbuch regelt die Gewährleistung des Verkäufers für Mängel beim Verkauf von bestimmten Tieren in den §§ 481 bis 492 abweichend von der Gewährleistung beim Kauf anderer beweglicher Sachen, wonach der Verkäufer grundsätzlich für jeden verborgenen und erheblichen Fehler haftet, mit dem die Sache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs behaftet ist (sogenanntes römischrechtliches Prinzip). Der Verkäufer von Pferden, Eseln, Mauleseln, Maultieren, von Rindvieh, Schafen und Schweinen haftet dagegen nur für bestimmte sogenannte Hauptmängel und nur dann, wenn diese sich innerhalb bestimmter Gewährfristen zeigen (§ 482, sogenanntes deutschrechtliches Prinzip). Die Hauptmängel mit den zugehörigen Gewährfristen sind in der Verordnung betreffend die Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehkauf (sogenannte Viehmängelverordnung) vom 27. März 1899 (Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 402-3) aufgeführt. Der Käufer kann grundsätzlich nur Wandelung, nicht aber Minderung verlangen (§ 487). Seine Rechte erlöschen, wenn er nicht spätestens zwei Tage nach Ablauf der Gewährfrist den Mangel angezeigt hat (§ 485). Der Anspruch auf Wandelung verjährt in 6 Wochen vom Ende der Gewährfrist an (§ 490).

Vor 1900 wichen die Landesrechte beim Tierkauf selbst in den Grundprinzipien voneinander ab. So galt in einzelnen Staaten ein rein römischrechtliches, in einigen weiteren Staaten ein teilweise modifiziertes römischrechtliches und dagegen in anderen Staaten ein deutschrechtliches System. Auch die Ansichten der tierärztlichen Wissenschaftler gingen weit auseinander. Von tierärztlicher Seite hatte man sich bereits weit vor 1900 mehrfach gegen das deutschrechtliche Prinzip ausgesprochen, wenn auch insoweit keine Einstimmigkeit bestand. Mit der Sonderregelung der §§ 481 bis 492 und der Viehmängelverordnung von 1899 hat der Gesetzgeber dann für den Bereich des Viehkaufs auf der einen Seite die Rechtssicherheit erhöhen und Prozesse abschneiden, auf der anderen Seite eine den Bedürfnissen und der Förderung des Viehhandels und damit zugleich der Viehzucht besonders dienende Regelung treffen wollen. Der Besonderheit des Handels mit lebenden Organismen sollte damit Rechnung getragen werden. Beim Viehgewährschaftsrecht kann im konkreten Fall in der Regel nur der sachverständige Gutachter klären, ob das Tier mit einem Mangel behaftet ist und ob dieser Mangel bei der Übergabe diese Tieres an den Käufer bereits vorlag. Die mit derartigen Beweisschwierigkeiten verbundene Rechtsunsicherheit ließ den Gesetzgeber von 1900 die Sondervorschriften des Viehgewährschaftsrechts gerechtfertigt erscheinen (Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, 1899, Seiten 134 ff., 138).

Novellierungsbedarf
Schon kurz nach Inkrafttreten des Viehgewährschaftsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde die Forderung erhoben, dieses Recht zu novellieren. So wurde bereits 1906 für Schlachttiere eine Änderung dahin verlangt, in die Hauptmängelliste insbesondere die Rinderfinne aufzunehmen, da diese mehr als zehnmal so häufig bei Schlachttieren gefunden wurde wie die als Hauptmangel anerkannte Schweinefinne. 1937 wurde dann das Preußische Landesveterinäramt von dem Reichs- und Preußischen Minister des Innern ersucht, Stellung zu der Frage zu nehmen, ob die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Mängelhaftung beim Tierkauf aufgrund der Erfahrungen aus der tierärztlichen Sachverständigentätigkeit noch den Belangen der Tierhalter gerecht werden, oder in welcher Weise sie zweckentsprechend zu ändern sind. Das Landesveterinäramt kam unter anderem zu dem Ergebnis, dass die §§ 481 bis 492 und damit auch die Viehmängelverordnung von 1899 gestrichen werden sollten. Für den Viehkauf sollte ein modifiziertes römischrechtliches System eingeführt werden. Im Jahre 1959 wurde vom Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ein Sachverständigenausschuss gebildet, der die sachlichen Voraussetzungen für eine neue Viehmängelverordnung ausarbeiten sollte.

Die Arbeiten des Sachverständigenausschusses und eines eigens für die Überprüfung des Tierkaufrechts gebildeten Unterausschusses des beim Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten bestehenden Veterinärausschusses - ständiger Ausschuss der leitenden Veterinärbeamten der Länder - führten im Jahre 1967 zu einem Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Tierkauf. Nach diesem Entwurf sollte die Haftung des Verkäufers nicht mehr allein auf Hauptmängel beschränkt sein. Vielmehr sollte der Verkäufer grundsätzlich für jeden erheblichen und verborgen gebliebenen Mangel haften, für bestimmte Mängel allerdings nur, wenn sie sich innerhalb bestimmter Gewährfristen zeigen. Diese - auf bestimmte Tierarten beschränkten - Mängel sollten nicht in das Gesetz aufgenommen werden. Damit wollte man eine schnelle Anpassung an die wissenschaftlichen Erkenntnisse und die Notwendigkeit der Praxis ermöglichen. Ein derartiges gemischtes System (römischrechtliches Prinzip mit Beweiserleichterungen für den Käufer) besteht seit dem 1. Januar 1973 in Österreich (§§ 922 ff. des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 28. November 1972 über die Vermutungsfristen bei Tiermängeln, Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich vom 29. Dezember 1972, Seiten 3893 f.). Die Beratungen mit den tierärztlichen Forensikern und Wissenschaftlern in den genannten Ausschüssen führten in der Folgezeit zu der Erkenntnis, dass auch die in dem Entwurf von 1967 vorgesehene Mängelliste nicht mit hinreichender wissenschaftlicher Begründung erstellt werden konnte. Daher wurde 1974 ein neuer Diskussionsentwurf erstellt, der eine vollständige Abkehr vom deutschrechtlichen Prinzip vorsah.

Eine erneute - im Juni 1981 durchgeführte - Anhörung von Wissenschaftlern der Tiermedizin kam zu demselben Ergebnis. Die Wissenschaftler vertreten übereinstimmend die Auffassung, dass das Viehgewährschaftsrecht in seiner heutigen Form nicht nur überholt, sondern auch nicht mehr verbesserungsfähig ist. Auf der einen Seite treten die in der Hauptmängelliste aufgeführten Krankheiten heute so gut wie nicht mehr auf. Auf der anderen Seite haben aber Mängel, die im Katalog der Viehmängelverordnung keine Aufnahme gefunden haben, erheblich an Bedeutung gewonnen. Ihnen ist von Verkäuferseite aus nicht überall mit der gleichen Aufmerksamkeit entgegengetreten worden, die gegenüber den die Viehgewährleistung auslösenden Hauptmängeln angewendet wurde.

Reformunfähigkeit des Viehgewährschaftsrechts
Realitätsferne der sog. Hauptmängel
Von den in der Viehmängelverordnung aufgeführten Hauptmängeln kommen nach übereinstimmenden Angaben der Wissenschaftler einige Krankheiten praktisch nicht mehr vor - Rotz, tuberkulöse Erkrankung und Lungenseuche - und andere nur noch sehr selten oder selten - Dumkoller, periodische Augenentzündung, Räude, Trichinen und Finnen (bei Schweinen). Dämpfigkeit, Koppen und allgemeine Wassersucht haben heute keine Bedeutung mehr. Der Rotlauf kommt zwar noch vor, führt aber kaum zum Rechtsstreit, da er leicht erkennbar ist. Schweineseuche ist schon als Begriff abzulehnen, da es sich um einen nicht einwandfrei definierten Komplex von Krankheiten unterschiedlicher Genese handelt. Im Viehseuchengesetz wurde der Begriff Schweineseuche schon 1940 durch den Begriff Schweinepest und ansteckende Schweinelähme (Teschener Krankheit) ersetzt. Damit tritt von den in der Viehmängelverordnung aufgeführten Hauptmängeln allein das Kehlkopfpfeifen bei Pferden noch in nennenswertem Umfang beim Viehkauf in Erscheinung.

Fehlen aller wesentlichen Erkrankungen
In der Viehmängelverordnung fehlen dagegen die heute wirtschaftlich bedeutsamen Erkrankungen. Dazu zählen bei allen in Frage kommenden Tieren Fruchtbarkeitsstörungen und zusätzlich beim Pferd insbesondere chronische Lahmheiten und chronische Herz- und Lungenerkrankungen, beim Rind insbesondere infektiöse Atemwegserkrankungen und chronische Eutererkrankungen und beim Schwein insbesondere Muskelerkrankungen, ferner die als Fehler zu bewertende Eigenschaft als Binneneber. Bei allen Jungtieren treten häufig infektiöse Atemwegserkrankungen und infektiöse Magen- und Darmerkrankungen auf. Eine weitere Gruppe von Mängeln, die bei der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuchs praktisch noch keine Rolle spielte, hat in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung zugenommen. Für Tiere, deren Fleisch dazu bestimmt ist, vom Menschen verzehrt zu werden, bestehen unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der menschlichen Gesundheit hohe Anforderungen hinsichtlich der Zuführung oder des Vorhandenseins bestimmter problematischer Stoffe wie Zusatzstoffe, Pflanzenschutz- oder sonstiger Mittel oder Stoffe mit pharmakologischer Wirkung. Ist das Fleisch eines Tieres wegen unzulässiger Gehalte an derartigen Stoffen als Lebensmittel nicht verkehrsfähig oder nicht verwendbar und hatte das Tier diese unzulässigen Gehalte bei der Übergabe vom Verkäufer an den Käufer, so handelt es sich um einen Mangel des Kaufgegenstandes. Das Problem kann auch nicht durch eine schlichte Ergänzung der Liste der Hauptmängel gelöst werden. Jede Liste hat den Nachteil, dass neu auftretende, bislang nicht erfasste Erkrankungen nicht zu einer Haftung des Verkäufers führen, ohne dass sich dies sachlich begründen ließe. Erwähnt sei nur die Rinderseuche BSE, die nicht zu den Hauptmängeln gehört. Sie war 1899 noch nicht bekannt.

Fehlende Grundlage für Gewährfristen
Die jeweiligen Gewährfristen in der Viehmängelverordnung entbehren einer hinreichenden fachwissenschaftlichen Grundlage. Nach heutigen Erkenntnissen ist die Angabe einheitlicher Gewährfristen tiermedizinisch nicht vertretbar. So schwankt z. B. die Inkubationszeit bei Infektionskrankheiten erheblich. Selbst bei dem einzigen heute noch in nennenswertem Umfang auftretenden Hauptmangel der Viehmängelverordnung - dem Kehlkopfpfeifen - kann keine generelle Frist festgelegt werden, da die Genese zu unterschiedlich ist. Auch z. B. bei der chronischen Lahmheit hängt die Entwicklung sehr erheblich von der Art und Ursache der Erkrankung, dem Erhaltungszustand, der Haltung und der Beanspruchung des Tieres ab.

Erfasste Tiere, Ungerechtigkeit des Viehgewährschaftsrechts
Im übrigen ist der Katalog des von den §§ 481 ff. erfassten Viehs zweifelhaft: Mit den in § 481 genannten Tieren sollten die um 1900 wichtigsten Nutztiere erfasst werden. Damals gehörten auch Pferde und Esel dazu. Heute werden diese jedoch überwiegend als Liebhabertiere gehalten. Gründe, aus denen der Käufer dieser Liebhabertiere anders, nämlich erheblich schlechter, zu behandeln sein müsste als der Käufer anderer Liebhabertiere (Hunde, Katzen), gibt es nicht. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum andere Nutztiere (z. B. Hühner) von der Viehmängelhaftung ausgenommen werden.

Anwendung des allgemeinen Kaufrechts
Die Sachmängelhaftung kann sich ohne weiteres auch beim Viehkauf nach den neu gefassten §§ 433 ff. richten. Mit den heutigen wissenschaftlichen Methoden dürfte in den meisten Fällen festzustellen sein, ob ein Mangel, insbesondere eine Erkrankung, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war oder ob sich das betreffende Tier erst später - z. B. im Viehbestand des Käufers - angesteckt hat. Wo dies nicht eindeutig feststellbar ist, geht dies im Prozess zu Lasten des insoweit beweisbelasteten Käufers. Je später eine Krankheit ausbricht, desto schwieriger wird für diesen der Beweis zu führen sein, dass das Tier bereits bei Lieferung infiziert war. Unsichere Fälle sind nach diesen Grundsätzen ohnehin zum Nachteil des Käufers zu entscheiden. Einer darüber hinausgehenden Entlastung des Verkäufers, wie sie das Bürgerliche Gesetzbuch derzeit vorsieht, bedarf es nicht. Das gilt auch hinsichtlich der Verjährungsfrist für die aus dem Sachmangel folgenden Ansprüche, die nach dem Entwurf drei Jahre beträgt und auch für den Tierkauf angemessen ist.

Zur Aufhebung des § 493

Gemäß § 493 gilt Kaufgewährleistungsrechtrecht auch für "kaufähnliche" Verträge, die auf die entgeltliche Veräußerung oder Belastung eines Gegenstandes gerichtet sind. Diese Regel entspricht damit dem bisherigen § 445, der den Anwendungsbereich der §§ 433 bis 444 alt betrifft. Sie ist aus den bereits zu § 445 ausgeführten Gründen überflüssig und soll gestrichen werden.

Zur Aufhebung des § 494

§ 494 ist entbehrlich. Die Vorschrift betrifft den Kauf nach Probe und nach Muster. Soweit danach die Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters als vereinbart anzusehen ist, lässt sich dieses Ergebnis problemlos bereits aus § 434 Abs. 1 ableiten. Wenn ein Muster oder eine Probe vor oder bei dem Vertragsschluss nicht nur zu Werbezwecken vorgelegen hat, sondern zur Darstellung und Festlegung der Eigenschaften der Kaufsache, kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Beschaffenheit des Musters oder der Probe als Beschaffenheit der verkauften Sache vereinbart worden ist und dass dementsprechend eine Abweichung von dem Muster oder der Probe in der Beschaffenheit einen Sachmangel darstellt.

Nach dem bisherigen § 494 folgt aus einem Kauf nach Muster oder Probe nicht nur eine Beschaffenheitsvereinbarung, sondern vor allem eine Eigenschaftszusicherung, die den Schadensersatzanspruch nach § 463 alt eröffnet. Mit diesem Inhalt kann die Vorschrift nicht unverändert bestehen bleiben, weil eine besondere Regelung der Haftung für zugesicherte Eigenschaften im Kaufrecht entfallen soll. Ob der Verkäufer auch ohne Verschulden für Sachmängel Schadensersatz zu leisten hat, ergibt sich aus der allgemeinen Bestimmung über das Vertretenmüssen in § 276 Abs. 1 Satz 1. Aus dem Inhalt des einzelnen Vertrags soll abgeleitet werden, ob der Verkäufer einen Sachmangel, der sich aus einer Abweichung der verkauften Sache von der Beschaffenheit der Probe oder des Musters ergibt, zu vertreten hat. Übernimmt der Verkäufer mit einer Zusicherung eine Garantie für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften der Kaufsache, so ist vertraglich "ein anderes bestimmt" im Sinne des § 276 Satz 1. Eine gesetzliche Regelung ist jedoch nicht notwendig, sie wäre auch für die Rechtsanwendung nicht hilfreich. Auch in der jetzigen Form erleichtert § 494 in Wahrheit die Rechtsanwendung nicht. Die vorgesehene Rechtsfolge kann ganz oder teilweise abbedungen werden, auch konkludent (vgl. MünchKomm/Westermann § 494 Rn. 4 ff.) Deshalb muss, wenn beim Vertragsabschluß eine Probe oder ein Muster eine Rolle gespielt hat, doch im Einzelfall jeweils besonders festgestellt werden, ob es sich um einen Kauf nach Probe oder Muster gehandelt hat, ob und welche Eigenschaften zugesichert werden sollten und wie weit die Haftung des Verkäufers reichen sollte. Solche individuellen Feststellungen können auch ohne Sondervorschrift mit derselben Zuverlässigkeit getroffen werden. Es ist deshalb sachgerecht, auf die Sondervorschrift zu verzichten. So wird von vornherein der unzutreffende Eindruck vermieden, der Verkäufer hafte strenger, wenn bei dem Kauf eine Probe oder ein Muster vorgelegen hat.

Zu den §§ 495 bis 514

Die Vorschriften sind in den §§ 453 bis 472 übernommen worden.