Zu § 437 - Nacherfüllung

Vorbemerkung

Nach § 433 Abs. 1 S. 2 hat der Verkäufer dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Verletzt der Verkäufer diese Pflicht, steht dem Käufer ein Anspruch auf Rest- oder Nacherfüllung zu. Zu entscheiden ist, ob dieser Anspruch auf Nachbesserung oder Neulieferung einer mangelfreien Sache gerichtet ist. Weiterhin stellt sich die Frage, ob dem Verkäufer ein Recht zur Nacherfüllung - Recht zur zweiten Andienung - zustehen soll, durch dessen Ausübung er weitergehende Rechte des Käufers abwehren kann.
Nach geltendem Recht gehört die Gewährleistung für Rechtsmängel zur Erfüllungspflicht des Verkäufers (§ 434 alt). Hinsichtlich der Gewährleistung für Sachmängel wird zwischen Stückkauf und Gattungskauf unterschieden. Beim Stückkauf bedeutet die Übergabe und Übereignung einer fehlerhaften Sache nach h. M. Erfüllung des Kaufvertrags; Nacherfüllungsansprüche gibt es nicht. Wird dagegen beim Kauf einer nur der Gattung nach bestimmten Sache eine fehlerhafte Sache geliefert, so steht dem Käufer derzeit nach § 480 Abs. 1 Satz 1 ein Anspruch auf Ersatzlieferung zu; dieser Anspruch ist ein (Nach-)Erfüllungsanspruch. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht dagegen auch in diesem Fall nicht. Anders ist die gesetzliche Regelung beim Werkvertrag: Hier kann der Besteller grundsätzlich auch Mängelbeseitigung verlangen (§ 633 alt).

Im geltenden Recht stehen Wandelung (Rückgängigmachen des Kaufs) und Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises) als Käuferrechte im Vordergrund (§ 462 alt). Der Verkäufer kann diese Rechte durch eine zweite Andienung nicht verhindern. Selbst der Anspruch auf Ersatzlieferung gemäß dem derzeitigen § 480 Abs. 1 steht dem Käufer nach seiner Wahl neben Wandelung und Minderung zu. Anders ist auch hier die Rechtslage beim Werkvertrag. Bevor der Besteller weitergehende Rechte geltend machen kann, muss er dem Unternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen; der Unternehmer kann so weitergehende Rechte des Bestellers durch Mängelbeseitigung abwenden (§ 634 alt).

Diese Rechtslage entspricht jedenfalls heute in vielen Fällen nicht mehr dem Rechtsempfinden der Kaufvertragsparteien. Bei Lieferung einer fehlerhaften Sache stehen im Rechtsbewusstsein des Käufers Nacherfüllungsansprüche im Vordergrund; er erwartet, dass die fehlerhafte Kaufsache repariert oder umgetauscht wird. Insbesondere das Fehlen eines Mängelbeseitigungsanspruchs trägt den heutigen Gegebenheiten beim Verkauf komplex zusammengesetzter technischer Geräte nicht Rechnung. Das AGB-Gesetz billigt in § 11 Nr. 10 Buchstabe b die Vereinbarung des Rechts auf Nacherfüllung, sofern dem Käufer das Recht erhalten bleibt, bei deren Fehlschlagen Wandelung oder Minderung zu verlangen. In der Praxis sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zumeist ein Recht des Käufers auf Nacherfüllung vor, sei es durch Nachbesserung und/oder Neulieferung. Dies entspricht regelmäßig sowohl den Interessen des Verkäufers als auch den Erwartungen des Käufers. Diese Interessenlage vernachlässigt das Bürgerliche Gesetzbuch, wenn es dem Verkäufer keine Möglichkeit zur zweiten Andienung gibt.

Ein Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen zeigt, dass überwiegend ein Recht des Käufers auf Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung anerkannt ist (Basedow, Die Reform des deutschen Kaufrechts, S. 63 ff.). Auch das UN-Kaufrecht gibt dem Käufer das Recht, vom Verkäufer Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu verlangen, Artikel 46 Abs. 2 und 3. Nach Artikel 47 kann der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen; vor Ablauf dieser Frist kann er grundsätzlich keinen Rechtsbehelf wegen Forderungsverletzung ausüben. Der Verkäufer hat deshalb während dieser Frist die Möglichkeit der zweiten Andienung. Artikel 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht ebenfalls vor, dass der Käufer zunächst Nachbesserung oder Ersatzlieferung verlangen kann.

Zu Absatz 1

Der Absatz 1 beseitigt die oben aufgezeigten Mängel des geltenden Rechts und dient der Umsetzung des Artikel 3 Abs. 2 S. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Gleichzeitig bindet er das Haftungssystem des Verkäufers für Sachmängel in das allgemeine Leistungsstörungsrecht ein, gleicht Rechtsmängel- und Sachmängelhaftung einander an und macht die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf verzichtbar. Die Vorschrift führt vor allem das geltende Recht wieder an die Rechtswirklichkeit heran, weil der Käufer beim Auftreten eines Mangels regelmäßig nicht die Rückgängigmachung des Vertrags oder die Herabsetzung des Kaufpreises wünscht, sondern die Reparatur oder den Umtausch. Die Neuregelung entspricht der des geltenden Rechts für den Werkvertrag in § 633 Abs. 1 und Abs. 2. Absatz 1 nennt nicht ausdrücklich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung. Nach dem Vorbild der derzeitigen Regelung im Werkvertragsrecht (§§ 634, 635) ergibt sich die Möglichkeit zur zweiten Andienung vielmehr daraus, dass der Käufer dem Verkäufer regelmäßig eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss, bevor er weitergehende Rechte geltend machen kann. Anders als im geltenden Recht stehen dem Käufer die eigentlichen Gewährleistungsansprüche auf Rücktritt (früher Wandelung), Minderung und Schadensersatz grundsätzlich erst zu, wenn er dem Verkäufer für die geschuldete Nacherfüllung erfolglos eine Frist gesetzt hat (§§ 438, 323 Abs. 1, 439, 440, 282 Abs. 1).

Absatz 1 bestimmt, dass der Käufer Nacherfüllung verlangen kann, wenn die Sache mangelhaft ist. Die Vorschrift gilt für den Rechtsmangel und den Sachmangel. Die Pflicht zur Nacherfüllung trifft den Verkäufer unabhängig davon, ob er den Mangel zu vertreten hat oder nicht. Gesetzlich ist zudem klargestellt, dass Nacherfüllung entweder in der Form der Beseitigung des Mangels oder in der Form der ersatzweisen Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt werden kann. Die Wahl zwischen beiden Formen der Nacherfüllung steht dem Käufer zu.

Die Schuldrechtskommission hatte an dieser Stelle das Recht des Verkäufers vorgesehen, bei einem Nacherfüllungsverlangen des Käufers zwischen den beiden Formen der Nacherfüllung zu wählen. Der Entwurf weicht insoweit von den Kommissionsvorschlägen ab. Maßgeblich hierfür ist zunächst, dass Artikel 3 Abs. 3 S. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie das Wahlrecht zwischen Ersatzlieferung und Nachbesserung ausdrücklich dem Verbraucher (Käufer) gibt. Für den Verbrauchsgüterkauf müsste daher ohnehin von dem Kommissionsvorschlag abgewichen werden. Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Regelung, deren typischer verbraucherschützender Charakter eine Aufnahme in das für jedermann geltende Kaufrecht verbieten müsste. Vielmehr gibt es gute Gründe für eine allgemeine Vorschrift entsprechenden Inhalts: Es ist der Verkäufer, der mit der Lieferung einer mangelhaften Sache seine Pflichten aus dem Kaufvertrag verletzt hat (§ 433 Abs. 1 S. 2). Zwar entspricht es in dieser Situation in erster Linie dem Interesse des Käufers, eine mangelfreie Sache zu bekommen, unabhängig davon, wie dieses Ziel durch den Verkäufer erreicht wird. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Käufer eine mangelfreie Sache ohne die Pflichtverletzung des Verkäufers bereits geliefert erhalten hätte. Es ist die Pflichtverletzung des Verkäufers, die dazu führt, dass der Vertrag nicht wie vorgesehen abgewickelt werden kann. Dann ist es legitim, zunächst den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache doch noch erreicht werden kann. Es sollte der Beurteilung des Käufers überlassen bleiben, inwieweit er sich etwa auf Nachbesserungsversuche eines möglicherweise inzwischen als unzuverlässig erkannten Verkäufers noch einlassen möchte. Gegen Missbräuche seitens des Käufers, z. B. ein schikanöses Verlangen von Nachlieferung trotz mit einfachsten Mitteln einwandfrei zu bewirkender Reparatur, ist der Verkäufer ausreichend durch die Möglichkeiten zur Verweigerung der Nacherfüllung gemäß Absatz 3 geschützt.

Nach dem derzeitigen § 459 Abs. 1 Satz 2 kann der Käufer weder Wandelung noch Minderung verlangen, wenn der Fehler unerheblich ist. Einen entsprechenden Ausschluss beim Nacherfüllungsanspruch sieht der Entwurf nicht vor. Er wäre andernfalls nicht mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu vereinbaren. Nach deren Artikel 3 Abs. 6 hat der Käufer bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung. Dies entspricht zwar in der Zielrichtung dem Ansatz des derzeitigen § 459 Abs. 1 Satz 2, hat aber andere Wirkungen. Während das deutsche Recht einer geringfügigen Vertragswidrigkeit die Qualität eines Sachmangels abspricht, ist das in anderen Rechte, insbesondere im englischen und in den skandinavischen Rechten anders. Hier ist auch der geringfügige Mangel ein rechtlich erheblicher Mangel. Er führt nur nicht zur Auflösung des Vertrags. Diese Konzeption hat sich bei den Beratungen über den Richtlinienentwurf durchgesetzt. Sie war im ursprünglichen Entwurf der Europäischen Kommission noch nicht in der jetzigen Klarheit enthalten. Dort war allerdings auch schon davon die Rede, dass die Mitgliedstaaten bei geringfügigen Vertragswidrigkeiten vorsehen könnten, dass nur bestimmte Rechte in Anspruch genommen werden könnten (vgl. Vorschlag vom 23. August 1996 - ABl. EG Nr. C 307 S. 8, dort Artikel 3 Abs. 4 Unterabsatz 2). Die jetzt beschlossene Formulierung schließt bei einem geringfügigen Mangel nur den Anspruch auf Vertragsauflösung aus, nicht aber auch die übrigen Rechte des Käufers. Das bedeutet zwar nicht, dass der Käufer in jedem Fall einen Anspruch auf Nachbesserung haben muss. Wenn man diesen ausschließen will, muss man dem Käufer aber einen alternativen gleichwertigen Rechtsbehelf gewähren. Die Übertragung dieser Regel auf das "allgemeine" Kaufrecht ist gerechtfertigt: Es lässt sich kein Grund finden, warum der Käufer einen auch nur unerheblichen Mangel hinnehmen soll, wenn der Verkäufer ihn beseitigen kann. Der Ausschluss der Gewährleistungsansprüche bei einem unerheblichen Fehler im geltenden Recht ist vor dem Hintergrund des Rechts des Käufers auf sofortige Wandelung oder Minderung zu sehen. Ist das Verlangen des Käufers auf Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache rechtsmissbräuchlich oder bringt die Beseitigung für den Verkäufer einen unverhältnismäßigen Aufwand, kann sie nach Absatz 3 verweigert werden. Dem Käufer bleibt das Recht zur Minderung des Kaufpreises; ein Rücktritt wird dagegen regelmäßig nach §§ 438 Abs. 1, 323 Abs. 3 Nr. 1 ausgeschlossen sein.

Zu Absatz 2

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 476a Satz 1 und entspricht Artikel 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Da erstere Vorschrift die vertragliche Vereinbarung eines Rechts auf Nachbesserung voraussetzt, kann § 476a Satz 2 alt, der von einem "bestimmungsgemäßen", also einem vertraglich vereinbarten Gebrauch spricht, für das gesetzliche Recht auf Nachbesserung nicht übernommen werden. Die Ausnahme in § 476a Satz 2 alt soll den Verkäufer billigerweise von solchen Nachbesserungskosten freistellen, die zu tragen ihm unzumutbar ist. Nach dem bisherigen Satz 1 der Vorschrift wird der Verkäufer von seiner Pflicht, die dort genannten Aufwendungen zu tragen, auch dann nicht frei, wenn sie unverhältnismäßig hoch sind. Der Entwurf sieht in § 437 Abs. 3 ein Recht des Verkäufers vor, die Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Damit ist eine dem bisherigen § 476a Satz 2 entsprechende Ausnahmeregelung entbehrlich. Verlangt der Käufer eine Nacherfüllung, die beim Verkäufer zu einem unverhältnismäßigen Aufwand führen würde, hat er dem Verkäufer die Erstattung der Mehrkosten anzubieten.

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Die Nacherfüllung (einschließlich der damit verbundenen Aufwendungen im Sinne des Absatzes 2) kann im Einzelfall den Verkäufer unangemessen belasten. Das gilt insbesondere für den nichtgewerblichen Verkäufer oder den Händler ohne Reparaturwerkstatt. Sie kann dem Verkäufer auch unmöglich sein. Artikel 3 Abs. 3 S. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht deshalb vor, dass der Verbraucher (Käufer) Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangen kann, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Im Falle der Unmöglichkeit gibt § 275 dem Verkäufer die Möglichkeit, die Nacherfüllung zu verweigern. Im übrigen sieht Satz 1 vor, dass die vom Käufer gewählte Nacherfüllung verweigert werden kann, wenn der Verkäufer hierfür Aufwendungen machen muss, die unverhältnismäßig sind. Es handelt sich dabei um einen Gesichtspunkt, der über den Verbraucherkauf hinaus Bedeutung hat. Denn die Interessenlage des Käufers gebietet es nicht, ihm den Nacherfüllungsanspruch auch dann zu geben, wenn sie vom Verkäufer unverhältnismäßige Anstrengungen erfordert. Der Käufer wird hier auf seine Ansprüche auf Rücktritt und Minderung (sowie ggf. Schadensersatz) verwiesen.
Satz 1 lehnt sich an die entsprechende Regelung des bisherigen § 633 Abs. 2 Satz 3 im Werkvertragsrecht an. Hierdurch sowie durch den neuen § 275 wird der Schutz des Verkäufers, der nicht selbst Hersteller oder Erzeuger ist, in ausreichendem Umfang gewährleistet.
Verweigern kann der Verkäufer "die vom Käufer gewählte Nacherfüllung", das heißt, das Verweigerungsrecht des Verkäufers bezieht sich selbstverständlich auf die von dem Käufer begehrte Art der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung). Verlangt der Käufer zum Beispiel Nachbesserung und sind die Aufwendungen des Verkäufers hierfür als unverhältnismäßig zu beurteilen, etwa weil er keine eigenen Reparaturmöglichkeiten hat, so ist damit keine Entscheidung über die Frage getroffen, ob der Käufer stattdessen Ersatzlieferung verlangen kann.

Zu Satz 2

Satz 2 beruht auf Artikel 3 Abs. 3 S. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und gibt einige Kriterien vor, anhand derer die Unverhältnismäßigkeit einer der beiden Formen der Nacherfüllung zu beurteilen ist. Beispielhaft ist als zu berücksichtigender Umstand zunächst genannt der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand. Bei geringwertigen Sachen des Alltags wird eine Nachbesserung häufig mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sein, so dass in der Regel nur Ersatzlieferung in Betracht kommen wird (zum Beispiel Schraube mit Gewindefehler). Im übrigen sieht Satz 2 ebenso wie Artikel 3 Abs. 3 S. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie die Bedeutung der Vertragswidrigkeit, das heißt des Mangels, als Entscheidungsmaßstab vor und bezieht die andere Form der Nacherfüllung in die Wertungsüberlegungen zur Verhältnismäßigkeit mit ein. Kann also etwa der Mangel bei einer Waschmaschine durch einfaches Auswechseln einer Schraube behoben werden, so könnte eine vom Käufer verlangte Lieferung einer neuen Waschmaschine vom Verkäufer wegen damit verbundener unverhältnismäßiger Aufwendungen verweigert werden.

Zu Absatz 4

Ohne besondere gesetzliche Regelung könnte zweifelhaft sein, auf Grund welcher Vorschrift der Verkäufer die Rückgabe der mangelhaften Sache vom Käufer verlangen kann, wenn er zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Ersatzsache geliefert hat. Ebenso wie derzeit § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein Rückgewähranspruch nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 437 Abs. 4, 346 Abs. 1 auch die Nutzungen, also gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie regelt diese Abwicklungsfragen nicht und lässt daher eine Belastung des Verbrauchers mit einem Betrag, der der Benutzung der Sache Rechnung trägt, zu. Dies stellt Erwägungsgrund (15) der Richtlinie ausdrücklich klar.