Zu § 440 - Schadensersatz

Vorbemerkung

Verletzt der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 S. 2, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen, erleidet der Käufer einen Schaden, weil die Sache wegen des Mangels nicht den Wert hat, den sie ohne Mangel hätte (eigentlicher Mangelschaden). Darüber hinaus kann dem Käufer ein Schaden entstehen, der über den den Mangel begründenden Nachteil an der verkauften Sache hinausgeht, z.B. weil sich der Käufer an einem schadhaften Maschinenteil verletzt. Der Schaden des Käufers kann auch darin liegen, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verzögert, z. B. die Maschine nicht innerhalb angemessener Frist repariert und es dadurch zu einem Produktionsausfall kommt. Letztlich kann der Käufer auch geschädigt sein, weil wegen des Mangels ein Weiterverkauf der Sache zu besonders günstigen Bedingungen scheitert. Die Rechtsordnung muss regeln, ob und unter welchen Voraussetzungen der Käufer Ersatz seines Schadens verlangen kann. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthält hierzu keine Vorgaben, sondern überlässt die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs den Mitgliedsstaaten. Bei Vorliegen eines Rechtsmangels ergeben sich nach geltendem Recht Schadensersatzansprüche über § 440 aus den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Bei Sachmängeln sieht das Gesetz derzeit Schadensersatzansprüche des Käufers nach §§ 463, 480 Abs. 2 nur vor, wenn der Verkäufer eine falsche Eigenschaftszusicherung abgegeben oder sich arglistig verhalten hat. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt außerhalb dieser Vorschriften keinen allgemeinen Schadensersatzanspruch des Käufers, wenn er durch die Lieferung einer fehlerhaften Sache einen Schaden erleidet, selbst wenn der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat. Trotzdem gibt der Satz, der Verkäufer hafte nur bei Zusicherung oder Arglist auf Schadensersatz, den tatsächlichen Rechtszustand falsch wieder. In der Erkenntnis, dass die Rechtsbehelfe der Wandelung und Minderung den Käufer nicht hinreichend vor solchen Schäden schützen, die über den den Mangel begründenden Nachteil der verkauften Sache hinausgehen, hat die Rechtsprechung neben den derzeitigen §§ 463, 480 Abs. 2 ein Anspruchssystem entwickelt, das über Umwege das Regel/Ausnahmeverhältnis nahezu umgekehrt hat. Gewohnheitsrechtlich gilt heute eine Haftung des Verkäufers für schuldhaft verursachte Mangelfolgeschäden aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung. Hat der Verkäufer eine besondere Beratung des Käufers übernommen, eine Aufklärungspflicht verletzt oder eine fahrlässig falsche Angabe über Eigenschaften der Kaufsache gemacht, kommt eine Haftung nach den Regeln über culpa in contrahendo in Betracht. Die unrichtige Erklärung, die verkaufte Maschine könne an einem bestimmten vorgesehenen Platz aufgestellt werden, kann Grundlage eines Anspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung sein (BGH, NJW 1962, 1198 f.; Münch-Komm/ Westermann, § 463 Rn. 34). "Das unbestreitbare Bedürfnis nach einer zumindest bei Verschulden eingreifenden Haftung des Verkäufers hat im geltenden Recht dazu geführt, dass heute von einem neben der Haftung für Zusicherung und Arglist stehenden dritten, selbständigen Haftungstatbestand gesprochen werden kann, der eigenen Regeln unterliegt" (MünchKomm/Westermann, § 463 Rn. 43). Hieraus folgt bereits der Modernisierungsbedarf. Der Sache nach geht es um die Übernahme des allgemeinen Grundsatzes, dass der Schuldner, der die Pflichtverletzung zu vertreten hat, dem Gläubiger schadensersatzpflichtig ist. Für eine Privilegierung des Verkäufers durch eine kaufrechtliche Sonderregelung besteht kein Anlass. Die Bewältigung dieser Problematik ist im geltenden Recht bis heute nicht gelungen. Schon in der allgemeinen Begründung ist im einzelnen dargestellt, dass die Konkurrenz der Haftung wegen falscher Zusicherung oder Arglist zur Haftung aus positiver Forderungsverletzung bis heute nicht überzeugend gelöst ist.

Hingewiesen sei auf die vielfach spitzfindige Unterscheidung von Mangelschäden und Mangelfolgeschäden und die vom Ergebnis her fragwürdige Rechtsprechung, nach der eine Haftung aus positiver Forderungsverletzung für Mangelschäden nicht in Betracht kommt. Die Herausnahme der eigentlichen Mangelschäden aus der Haftung "leuchtet nicht ein" (Soergel/Huber § 463 Rn. 70 mit zahlreichen überzeugenden Beispielen). Huber sagt dort: "Eine dogmatische Begründung für die von der Rechtsprechung getroffene Unterscheidung, d. h. eine in sich folgerichtige Wertung, die die Unterscheidung erklärt und verständlich macht, lässt sich nicht finden." Auch hat die Rechtsprechung den Tatbestand des derzeitigen § 463 durch Annahme von stillschweigenden und schlüssigen Eigenschaftszusicherungen in einer Weise aufgeweicht, die von Westermann (MünchKomm/Westermann § 463 Rn. 33) als eine versteckte Korrektur bezeichnet wird, die "nicht überzeugend und methodisch nicht ehrlich ist". Die Unsicherheit über Bestehen und Umfang solcher Schadensersatzansprüche belastet die Rechtssicherheit in unerträglichem Maße. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthält keine Regelungen zum Schadensersatzanspruch des Käufers bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Zu Absatz 1

Der Entwurf übernimmt im wesentlichen die Ergebnisse der Rechtsprechung zum Schadensersatz. Neu ist die Einführung einer Schadensersatzhaftung des Verkäufers auch für den "eigentlichen Mangelschaden" bei einem auch nur fahrlässigen Verhalten des Verkäufers. Hierin allein liegt die entscheidende Änderung gegenüber dem geltenden Recht. Die Absätze 1 und 3 regeln die Ersatzpflicht des Verkäufers, der die Lieferung der mangelhaften Sache zu vertreten hat, hinsichtlich des Mangelschadens, des Schadens, den der Käufer durch den Mangel an anderen Sachen oder Rechtsgütern erleidet, schließlich des Schadens, der ihm aus der Nichtausführung des Vertrags entstanden ist. Kommt der Verkäufer mit der Mängelbeseitigung oder Neulieferung in Verzug, steht dem Käufer nach den allgemeinen Vorschriften Ersatz des Verzugsschadens zu. Dies ist in Absatz 2 geregelt.

Zu Satz 1

Der Entwurf sieht vor, die Schadensersatzhaftung des Verkäufers im Kaufrecht nicht selbständig zu regeln. Durch Verweisung auf die Vorschriften des allgemeinen Rechts der Leistungsstörungen wird der Schlussstein eines zu einer Einheit zusammengefügten Systems des Leistungsstörungsrechts beim Kauf- und Werkvertrag und den allgemeinen Vorschriften gesetzt. Über die Verweisung auf § 280 ergibt sich zunächst ein Anspruch des Käufers auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt hat; dieser Anspruch ist ausgeschlossen, soweit der Verkäufer die mangelhafte Lieferung nicht zu vertreten hat. Aus § 280 Abs. 2 Satz 1 folgt, dass dieser Schadensersatzanspruch nicht den Schaden erfasst, der im Mangel der Sache selbst liegt. Insoweit kann der Käufer Schadensersatz nur beim Vorliegen der sich aus § 282 ergebenden zusätzlichen Erfordernisse verlangen; nach § 282 Abs. 1 ist regelmäßig der ergebnislose Ablauf einer zuvor gesetzten Frist zur Nacherfüllung erforderlich. Auf § 282 wird in Satz 1 ebenfalls verwiesen. § 280 Abs. 2 Satz 2 entfaltet allerdings keine Wirkung, wenn der Verkäufer seine Pflicht zur mangelfreien Lieferung verletzt. Eine Anwendung des § 283 ist insoweit in Satz 1 nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 zu ersetzen. Nach § 280 Abs. 2 Satz 3 ist ausgeschlossen, dass der Käufer bei Lieferung einer mangelhaften Sache über §§ 280, 282 "großen Schadensersatz" in der Weise verlangen kann, dass er - unter der Voraussetzung des Interessewegfalls (§ 282 Abs. 3 Satz 1) - die Kaufsache wegen des Mangels ablehnt und insgesamt Schadensersatz statt der vom Verkäufer geschuldeten Leistung verlangt. Hierzu ist der Käufer vielmehr nur dann berechtigt, wenn er den in Absatz 3 gewiesenen Weg über einen Rücktritt vom gesamten Vertrag verbunden mit einem Schadensersatzanspruch nach § 325 wegen Nichtdurchführung des Vertrags wählt.

Der Rücktritt ist - unabhängig von einem Interessewegfall beim Käufer - ausgeschlossen, wenn der Mangel unerheblich ist (§ 323 Abs. 3 Nr. 1). Nach § 280 Abs. 1 sind die über das Erfüllungsinteresse des Käufers hinausgehenden Vermögensnachteile des Käufers auszugleichen. Es geht um den Ersatz solcher Schäden, die nach geltendem Recht unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung ersatzfähig sind, die also durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache selbst eingetreten sind (Körperschäden, Vermögensschäden). Ersatz des eigentlichen Mangelschadens kann der Käufer nach § 282 grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung verlangen. Der Anspruch ist auf den "kleinen Schadensersatz" beschränkt, d. h. auf Ersatz des durch den Mangel verursachten Minderwerts der Kaufsache. "Großen Schadensersatz" kann der Käufer nur nach erfolgtem Rücktritt aus § 325 fordern. Gegenüber dem geltenden Recht ergeben sich daraus folgende Änderungen: Liegen derzeit die Voraussetzungen des § 463 für einen Schadensersatzanspruch des Käufers vor, so hat der Käufer die Wahl zwischen dem Behalten der fehlerhaften Sache und der Liquidation des Minderwerts (kleiner Schadensersatz) und Ersatz des durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrags entstandenen Schadens (großer Schadensersatz) unter Zurückweisung der Kaufsache.

Den "großen Schadensersatz" kann der Käufer künftig nur verlangen, wenn er berechtigt vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. Dies ergibt sich zunächst aus § 280 Abs. 2 Satz 3, der bestimmt, dass bei einem gegenseitigem Vertrag Schadensersatz wegen Nichtausführung nur nach § 325 verlangt werden kann. Vorsorglich stellt § 440 Absatz 3 klar, dass "großer Schadensersatz" nur verlangt werden kann, wenn die Voraussetzungen für den Rücktritt vorliegen und der Käufer den Rücktritt erklärt hat. Mit der Geltendmachung von Schadensersatz fällt zugleich die Pflicht zur Gegenleistung (Zahlung des Kaufpreises) weg.

Diese Lösung bezweckt, dass der Käufer den "großen Schadensersatz" nur geltend machen kann, wenn die - gegenüber den in § 282 Abs. 1 Satz 1 genannten - strengeren Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht erfüllt sind. Die Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflicht des Verkäufers (für zu vertretende Pflichtverletzung) führt zu einer Ersatzpflicht für den eigentlichen Mangelschaden, und zwar nach § 282 als "kleiner Schadensersatz" und nach § 325 als "großer Schadensersatz" nach Rücktritt. Hierin liegt der Kern der Neugestaltung der Schadensersatzansprüche im Kaufrecht. Derzeit kann der Käufer nach § 463 Schadensersatz nur ausnahmsweise verlangen, nämlich dann, wenn der verkauften Sache eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat. Diese Voraussetzungen werden aufgegeben.

Andererseits haftet der Verkäufer nach §§ 282, 280 Abs. 1 Satz 2 nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung des § 463 verliert ihre Sonderstellung; sie geht auf in § 276, nach dem eine Garantiehaftung ohne Verschulden eingreifen kann. Sichert der Verkäufer bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zu und übernimmt damit eine Garantie für deren Vorhandensein, so ist "ein anderes bestimmt" im Sinne des § 276 Satz 1. Schließlich kann der Käufer abweichend von § 463 Schadensersatz erst verlangen, wenn er dem Verkäufer zuvor eine angemessene Frist für die Nacherfüllung bestimmt hat. Entsprechend der Regelung für den Rücktritt und die Minderung erhält der Verkäufer noch eine Gelegenheit, durch Nachbesserung oder Neulieferung die ihn wirtschaftlich härter treffende Schadensersatzpflicht abzuwenden. Die Bedeutung der Haftungsverschärfung des Verkäufers sollte nicht überschätzt werden. Eine allgemeine Schadensersatzpflicht entspricht zunächst für den Bereich der Rechtsmängel dem geltenden Recht; aber auch für den Bereich der Sachmängel führt sie im Ergebnis nicht so weit über das geltende Recht hinaus, wie es zunächst scheinen mag. Will der Käufer die Sache behalten, kann er derzeit nach §§ 462, 472 wegen eines Mangels den Kaufpreis mindern, also für den Minderwert Ausgleich in Geld verlangen. Für die Berechnung der Minderung gilt zwar grundsätzlich, dass die Aufwendungen des Käufers zur Beseitigung des Mangels nicht zum Maßstab genommen werden können. Gleichwohl können solche Kosten zumindest Anhaltspunkte für die Wertberechnung sein. Der Minderungsbetrag deckt sich daher weitgehend mit dem "kleinen Schadensersatz", für den anerkannt ist, dass der Käufer den Betrag fordern kann, den er für die Beseitigung des Mangels benötigt. Über Schäden, die im Mangel der Sache selbst liegen, hinaus begreift die h. M. aber auch solche Schäden als Mangelschäden, die als reine Vermögensschäden in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Mangel der Kaufsache stehen, wie etwa Nutzungsausfall, entgangener Gewinn usw. Auch diese Schäden sollen nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung nicht ersatzfähig sein, sondern nur unter den Voraussetzungen der bisherigen §§ 463, 480 Abs. 2. Hier kommt es zu einer Änderung des geltenden Rechts. Dies ist angemessen. Der derzeitige Rechtszustand wird allgemein als unbefriedigend bezeichnet. Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum der Käufer Ersatz für schuldhaft verursachte Mangelfolgeschäden, nicht jedoch für die unmittelbaren Mangelschäden erhalten soll. Ohne eine gesetzgeberische Korrektur ist die Rechtsprechung nicht in der Lage, im Wege weiterer Rechtsfortbildung den entscheidenden (richtigen) Schritt hin zur Anerkennung einer Schadensersatzhaftung des Verkäufers auch für unmittelbare Mangelschäden zu tun.

Zu Satz 2

In Satz 2 ist klargestellt, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder für den Käufer unzumutbar ist. Dies entspricht der Regelung in § 438 Abs. 2.

Zu Absatz 2

Die Einführung eines Anspruchs des Käufers auf Nacherfüllung bei einem Sachmangel verlangt eine Sanktion, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verzögert und dies von ihm zu vertreten ist. Beim Vorliegen eines Rechtsmangels kann der Käufer nach geltendem Recht den Verkäufer in Verzug setzen und Ersatz des Verzugsschadens verlangen. Beim Werkvertrag stehen dem Besteller neben dem Mängelbeseitigungsanspruch aus dem bisherigen § 633 Abs. 2 die Rechte aus dem allgemeinen Schuldrecht zu, insbesondere also auch ein Anspruch darauf, bei Verzug des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung Ersatz des Verzugsschadens zu erhalten. Entsprechend bestimmt Absatz 2, dass dem Käufer wegen Verzögerung der Nacherfüllung unter den Voraussetzungen des § 283 Schadensersatz zusteht. Die Geltendmachung eines Verzugsschadens ist ausgeschlossen, wenn die Nachbesserung bzw. Neulieferung infolge eines Umstands unterbleibt, den der Verkäufer nicht zu vertreten hat. In Absatz 2 geht es nur um den Schaden infolge verzögerter Nacherfüllung; dagegen haftet der Verkäufer bereits nach § 440 Abs. 1 i. V. m. § 280 Abs. 1 auf Schadensersatz, wenn z. B. der Käufer durch die Lieferung einer mangelhaften Maschine einen Schaden wegen Produktionsausfalls in Form entgangenen Gewinns erleidet; hier bedarf es keiner Fristsetzung bzw. Mahnung.

Zu Absatz 3

Für das Recht des Käufers, nach Rücktritt Ersatz des Schadens zu verlangen, der ihm durch die Nichtausführung des Vertrags entsteht ("großer Schadensersatz"), gilt § 325. Voraussetzung für den Schadensersatz nach Absatz 3 ist zunächst die Berechtigung des Käufers, vom Vertrag zurückzutreten, also grundsätzlich der erfolglose Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung. Die Fristsetzung ist in den Fällen des § 323 Abs. 2 entbehrlich; nach § 438 Abs. 2 auch dann, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Ist der Rücktritt nach § 323 Abs. 3 ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich ist, bleibt auch die Geltendmachung von Schadensersatz gemäß § 440 Abs. 3 nach § 325 ausgeschlossen. Weitere Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz ist, wie sich aus der Formulierung "nach Rücktritt" ergibt, dass der Käufer den Rücktritt erklärt hat. Schließlich muss der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten haben, wobei er sich insoweit entlasten muss.