Zu § 634 - Nacherfüllung

Vorbemerkung

Durch den Werkvertrag wird der Hersteller verpflichtet, das vereinbarte Werk mangelfrei herzustellen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann der Besteller Nacherfüllung verlangen. Fraglich ist, ob der Hersteller diesen Anspruch des Bestellers auch durch Herstellung eines neuen Werks erfüllen kann und wem die Wahl zwischen Mängelbeseitigung oder Neuherstellung zusteht. Im geltenden Recht kann der Besteller nach § 633 Abs. 2 Satz 1 die Beseitigung des Mangels verlangen, wenn das Werk mit Fehlern behaftet ist oder nicht die zugesicherten Eigenschaften hat. Der zur Nachbesserung verpflichtete Hersteller hat gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 476a auch die zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Erfordert die Beseitigung des Mangels einen unverhältnismäßigen Aufwand, kann sie der Hersteller verweigern (§ 633 Abs. 2 Satz 3). Der Besteller hat derzeit gemäß § 633 Abs. 2 nur einen Anspruch auf Mängelbeseitigung. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann er eine Neuherstellung selbst dann nicht verlangen, wenn die Nachbesserung für ihn unzumutbar ist. Andererseits ist auch dem Hersteller nicht freigestellt, ob er das fehlerhafte Werk nachbessert oder ein neues Werk herstellt. Der Entwurf sieht in § 634 eine Regelung der Gewährleistung vor, die derjenigen im Kaufrecht entspricht.

Zu Absatz 1

Die Vorschrift räumt dem Besteller bei einem Mangel des Werks einen Nacherfüllungsanspruch ein, der nach seiner Wahl auf Beseitigung des Mangels oder Herstellung eines neuen Werks gerichtet ist. Die Schuldrechtskommission hatte hier entsprechend ihrem Vorschlag zum Kaufrecht vorgesehen, das Wahlrecht zwischen den beiden Formen der Nacherfüllung dem Hersteller zu überlassen. Aus denselben Gründen, wie zu § 437 Abs. 1 ausgeführt, weicht der Entwurf hiervon ab und überlässt dem Besteller die Wahl. Gegen Missbräuche ist auch hier der Hersteller ausreichend gemäß Absatz 3 durch das Recht geschützt, die Leistung unter den dort genannten Voraussetzungen zu verweigern. Inhaltlich stimmt die Regelung weitgehend mit dem geltenden Recht überein. Zwar gewährt § 633 Abs. 2 Satz 1 dem Besteller nur einen Anspruch auf Mängelbeseitigung. Auch ist ein Wahlrecht des Bestellers oder des Herstellers nicht ausdrücklich vorgesehen. Rechtsprechung und Schrifttum gehen jedoch einhellig davon aus, dass eine umfassende Mängelbeseitigung auch zu einem vollständigen Ersatz der bisher mangelhaft erbrachten Leistungen durch neue mangelfreie führen kann, wenn anders der mit der Mängelbeseitigung verfolgte Zweck verfehlt würde (BGHZ 96, 111, 118; MünchKomm/Soergel § 633 Rn. 109; Palandt/Thomas Rn. 3 vor §§ 633ff.; § 633 Rn. 5). Ebenso wird es dem Hersteller nach Treu und Glauben gestattet, ein von ihm nachzubesserndes Werk neu herzustellen (BGHZ 96, 111, 119). Diese in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung soll in der Neuregelung zum Ausdruck kommen, ergänzt allerdings um die ausdrückliche Regelung eines Wahlrechts des Bestellers.

Zu Absatz 2

Absatz 2 sieht vor, dass der Hersteller die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat. Die Bestimmung entspricht dem geltenden Recht (§ 633 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 476a Satz 1) und dem neuen § 437 Abs. 2 im Kaufrecht.

Zu Absatz 3

Absatz 3 begrenzt den Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung.

Zu Satz 1

Aus der allgemeinen Vorschrift des § 275 ergibt sich, dass der Hersteller grundsätzlich nicht zur Nacherfüllung verpflichtet ist, soweit und solange sie ihm nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Diese Regelung stimmt inhaltlich mit dem derzeitigen § 633 Abs. 2 Satz 3 überein. Zwar sieht das geltende Recht eine Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Hersteller nur dann vor, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Eine solche Unverhältnismäßigkeit wird von der Rechtsprechung aber vor allem angenommen, wenn die Mängelbeseitigung für den Hersteller nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist (BGH, NJW 1973, 138, 139).Es ist daher sachgerecht, wenn das im allgemeinen Leistungsstörungsrecht enthaltene Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners auch für die Verpflichtung des Herstellers zur Nacherfüllung gilt. Auf diese Weise wird der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers insbesondere in den Fällen eingeschränkt, in denen der Mangel des Werks auf einem Verschulden eines Lieferanten des Herstellers beruht und der Hersteller die Mangelhaftigkeit des Werks nicht zu vertreten hat. Hier wird dem Hersteller eine Nacherfüllung regelmäßig nicht zumutbar sein. Satz 1ergänzt die allgemeine Vorschrift des § 275. Mit dieser Regelung wird die Pflicht des Herstellers zur Nacherfüllung eingeschränkt, wenn ein Mangel des Werks nur durch unverhältnismäßige Aufwendungen beseitigt werden kann. In einem solchen Fall soll der Hersteller auch dann von der Nacherfüllung befreit sein, wenn ihm diese unter Umständen noch zumutbar ist.

Zu Satz 2

Satz 2 enthält wie schon § 437 Abs. 3 Satz 2 im Kaufrecht bestimmte, auf Artikel 3 Abs. 2 Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückgehende Kriterien zur Bestimmung der Verhältnismäßigkeit.

Zu Absatz 4

Absatz 4 räumt dem Hersteller, der Nacherfüllung in Form der Herstellung eines neuen Werks leistet, einen Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Werks nach den §§ 346 bis 348 ein, da anderenfalls fraglich sein könnte, ob er das mangelhafte Werk vom Besteller nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts oder nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung herausverlangen kann.