Zu § 638 - Schadensersatz

Vorbemerkung

Stellt der Hersteller ein mangelhaftes Werk her, verletzt er eine Vertragspflicht. Hat er diese Pflichtverletzung zu vertreten, kann der Besteller Schadensersatz verlangen. Es fragt sich, unter welchen weiteren Voraussetzungen dieser Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden kann und welche Rechtsfolgen er nach sich zieht. Im geltenden Recht kann der Besteller nach § 635 statt der Wandelung oder Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Mangel des Werks auf einem vom Hersteller zu vertretenden Umstand beruht. § 635 gewährt dem Besteller einen Schadensersatzanspruch nur statt der Wandelung oder Minderung, nach deren Vollzug kann er Schadensersatz nicht mehr verlangen. Die Alternativität von Wandelung/Minderung und Schadensersatz ist - wie beim Kaufvertrag - unbefriedigend und wird zu Recht kritisiert. Weit mehr Schwierigkeiten bereitet der Praxis die Abgrenzung des Schadensersatzanspruchs aus § 635 zu den Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung wegen der Schäden, die mit Mängeln zusammenhängen (Mangelfolgeschäden). Die Abgrenzung ist erforderlich, weil für Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung die kurzen Verjährungsfristen des § 638 nicht gelten, sie auch nicht den Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 unterliegen. Alle Versuche, den "engeren" Mangelfolgeschaden, dessen Ersatz sich nach § 635 mit den kurzen Verjährungsfristen des § 638 richtet, von den "entfernteren" Mangelfolgeschäden, deren Ersatz nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung innerhalb von dreißig Jahren verlangt werden kann, abzugrenzen, sind nicht überzeugend und für die Rechtsanwendung wenig hilfreich. Die kasuistische Rechtsprechung hat keine (und konnte dies wohl auch nicht) eindeutigen Abgrenzungskriterien geschaffen, da die Grenze zwischen mittelbaren, entfernteren Folgeschäden zu unmittelbaren, engeren Mangelfolgeschäden nur in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Werkleistung gezogen werden kann. Der neue § 638 regelt den Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Mangelhaftigkeit des Werks in einer, alle Schadensersatzansprüche umfassenden Vorschrift.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Satz 1 regelt den Schadensersatzanspruch durch eine Verweisung auf die einschlägigen Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts. Durch die Verweisung auf § 280 wird klargestellt, dass der Besteller, wenn die Pflichtverletzung vom Hersteller zu vertreten ist, Ersatz seines Schadens verlangen kann, gleichgültig ob der Schaden durch den Mangel entstanden ist, nicht mit dem Mangel zusammenhängt oder zwar mit dem Mangel zusammenhängt, aber dessen entferntere Folge ist. Damit wird die überaus unbefriedigende Unterscheidung zwischen Mangelschaden, Mangelfolgeschaden und sonstigen Schäden entbehrlich. Zugleich ist damit die Möglichkeit geschaffen, für alle Schadensersatzansprüche wegen eines Mangels des Werkes eine einheitliche Verjährungsfrist zu schaffen. Die Verweisung auf § 282 bedeutet, dass der Besteller wegen eines Mangels des Werkes selbst Schadensersatz erst verlangen kann, wenn die dem Hersteller zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen ist. Diese Regelung entspricht dem geltenden Recht (§ 634 Abs. 1). Abweichend vom geltenden Recht (§ 635) kann der Besteller Schadensersatz auch neben seinen weiteren Rechten auf Grund der Pflichtverletzung (Rücktritt oder Minderung) verlangen. Nach der bisherigen Vorschrift des § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 ist der Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung ausgeschlossen, wenn der Besteller Schadensersatz wegen eines Mangels des Werkes verlangt. Dies ergibt sich nunmehr aus der Bezugnahme auf § 282 Abs. 4. Schließlich wird durch die Verweisung auf § 282 Abs. 3 klargestellt, dass der Besteller - ist nur ein Teil der vom Hersteller geschuldeten Werkleistung mangelhaft - Schadensersatz statt der gesamten Werkleistung verlangen kann, wenn er an der fehlerfreien Teilleistung kein Interesse hat.

Zu Satz 2

Durch die in Satz 2 geregelte Verweisung auf § 282 Abs. 2 wird zum Ausdruck gebracht, dass - wie auch derzeit in § 634 Abs. 2 vorgesehen - in gewissen, in § 282 Abs. 2 aufgeführten Fällen die Bestimmung einer Frist entbehrlich ist. Darüber hinaus bedarf es einer Frist auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder mit erheblichen Nachteilen für den Besteller verbunden ist. Die Ausnahmetatbestände, in denen für den Rücktritt vom Werkvertrag und für die Minderung des Werklohns eine Fristsetzung nicht notwendig ist, gelten deshalb auch für den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung.

Zu Absatz 2

Hat der Hersteller die Nacherfüllung verzögert, kann der Besteller Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens nur verlangen, wenn der Hersteller mit der Verpflichtung zur Nacherfüllung gemäß § 283 in Verzug geraten ist.

Zu Absatz 3

Absatz 3 verweist für den Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrags auf § 325. Hierdurch wird festgelegt, dass der Besteller wegen eines Mangels des Werks "großen Schadensersatz" nur dann verlangen kann, wenn er von dem Vertrag zurückgetreten ist. Das hat zur Folge, dass bei unerheblichen Mängeln der Ausschluss des Rücktritts gemäß § 323 Abs. 3 Nr. 1 auch zu einem Ausschluss des Anspruchs auf "großen Schadensersatz" führt.