Zu § 643 - Kündigung bei unterlassener Mitwirkung

Vorbemerkung

Bei unterbliebener Mitwirkung des Bestellers werden in bestimmten Fällen die Interessen des Herstellers durch einen Anspruch auf Entschädigung nicht genügend geschützt. Es fragt sich daher, ob dem Hersteller unter gewissen Voraussetzungen eine Lösung vom Vertrag eingeräumt werden kann. Im geltenden Recht fingiert § 643 Satz 2 bei unterbliebener Mitwirkung des Bestellers nach Fristsetzung und Kündigungsandrohung durch den Hersteller eine Aufhebung des Vertrags. Die Regelung des geltenden Rechts hat sich als sachgerecht erwiesen.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Satz 1 übernimmt ohne inhaltliche Änderungen die Bestimmung des bisherigen § 643 Satz 1. Insbesondere wird die Kündigungsandrohung durch den Hersteller beibehalten. Zwar sieht die allgemeine Regelung des § 323 Abs. 1 Satz 1 vor, dass bei Pflichtverletzung des einen Teils der andere Teil nach erfolglosem Fristablauf vom Vertrag zurücktreten kann; einer Androhung des Rücktritts bedarf es hierzu nicht. Wie nach geltendem Recht erscheint jedoch bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers eine Kündigungsandrohung weiterhin sachgerecht. Satz 1 begründet ein Kündigungsrecht des Herstellers. Der Entwurf sieht davon ab, die bislang in § 643 Satz 2 enthaltene Fiktion der Kündigung nach Fristablauf zu übernehmen. Das mag gegenüber dem geltenden Recht schwerfällig erscheinen; auch kann diese Regelung den Besteller bevorzugen. Die Fiktion der Kündigung benachteiligt den Hersteller jedoch, wenn er trotz Fristablaufs am Vertrag festhalten will. Auch dürfte sich der Hersteller über die Folgen einer gesetzten Frist häufig nicht im klaren sein. Es ist daher zweckmäßig, nicht auf die Fiktion einer Kündigung nach Fristablauf, sondern auf die Erklärung der Kündigung abzustellen.

Zu Satz 2

Satz 2 erklärt § 323 Abs. 2 für entsprechend anwendbar. Damit sind Fristbestimmung und Kündigungsandrohung in den dort aufgeführten Fällen entbehrlich.

Zu Absatz 2

Absatz 2 regelt die Rechtsfolgen, die sich an die unterbliebene Mitwirkung des Bestellers anschließen.

Zu Satz 1

Satz 1 bestimmt, dass der Hersteller nach Kündigung einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen kann. Das entspricht den Rechtsfolgen, die bereits im geltenden Recht gemäß § 645 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 vorgesehen sind.

Zu Satz 2

Satz 2 enthält eine Sonderregelung für den Fall, dass der Besteller das Ausbleiben der Mitwirkung zu vertreten hat. Dann steht dem Hersteller der Vergütungsanspruch zu, ein Ergebnis, das nach geltendem Recht nach §§ 645, 324 Abs. 1 bei Unmöglichkeit ebenfalls erreicht wird. Der Hersteller muss sich auf diesen Anspruch jedoch ersparte Aufwendungen oder anderweitige - auch mögliche - Verwendung seiner Arbeitskraft anrechnen lassen (vgl. im geltenden Recht § 645 Abs. 2 i. V. m. § 324 Abs. 1 Satz 2 bzw. § 649 Satz 2 für die "freie" Kündigung durch den Besteller). Soweit das Werk hergestellt ist, ist es an den Besteller herauszugeben. Dies ist - wie im geltenden Recht - nicht ausdrücklich geregelt.

Zu Absatz 3

In der unterbliebenen Mitwirkung des Bestellers kann eine bloße Obliegenheitsverletzung oder aber auch die Verletzung einer Mitwirkungspflicht liegen. Fraglich ist im letzten Fall, ob neben den werkvertraglichen Sondervorschriften für Fälle unterbliebener Mitwirkung die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts anwendbar sind. Das geltende Recht regelt diesen Problemkreis nicht. Es ist aber anerkannt, dass §§ 642, 643 Ansprüche nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht nicht ausschließen. Absatz 3 stellt nunmehr klar, dass die Anwendung der allgemeinen Vorschriften neben § 643 unberührt bleiben, wenn eine unterbliebene Mitwirkung als Pflichtverletzung zu werten ist. Eine weitergehende Regelung, wann eine solche Mitwirkungspflicht besteht, ist entbehrlich. Dies bestimmt sich nach dem Vertragsinhalt im Einzelfall.