Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob § 218 Abs. 1 BGB-E dahin zu ergänzen ist, dass im Falle der Verjährung des Anspruchs auf die Leistung oder des Anspruchs auf Nacherfüllung auch der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 281 BGB-E entfällt.
Begründung:
Unter ähnlichen Voraussetzungen wie beim Rücktritt nach § 323 BGB-E kann der Gläubiger nach § 281 i.V.m. § 280 BGB-E Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist, es sei denn, der Schuldner musste trotz der Fristsetzung nicht mit dem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung rechnen. Wählt der Gläubiger im Fall der Teilnichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E den großen Schadensersatz, gestaltet sich das Schuldverhältnis ähnlich wie beim Rücktritt nach § 323 BGB-E um (§ 281 Abs. 4 BGB-E). Es dient daher jedenfalls der Klarstellung, dass sich die Regelung des § 218 Abs. 1 BGB-E nicht auf die Ausübung des Rücktrittrechts beschränkt, sondern auch das weitergehende Recht, Schadensersatz nach § 281 BGB-E zu wählen, erfasst (vgl. auch S. 320 der Entwurfsbegründung, die auch das Verlangen von Schadensersatz nach § 281 Abs. 3 BGB-E dem Rücktrittsverlangen ähnlich behandeln will).
Diese Klarstellung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Schadensersatzanspruch aus den §§ 281 und 437 Nr. 3 BGB- E ohnehin selbständig nach § 438 BGB verjährt. Der Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 BGB-E entsteht erst mit Fristablauf, spätestens mit dem Verlangen nach Schadensersatz nach § 281 Abs. 3 BGB-E. Insoweit ist unklar, ob dieser zunächst noch nicht entstandene Schadensersatzanspruch schon den besonderen Verjährungsregelungen des § 438 Abs. 1 und 2 BGB-E unterworfen ist und die Verjährung - obgleich der Anspruch nicht entstanden ist - bereits mit der Ablieferung der Sache zu laufen beginnt (§ 438 Abs. 2 BGB-E). Der BGH hat erst kürzlich für die §§ 480 und 326 BGB entschieden, dass der Verjährungsbeginn bei § 477 Abs. 1 BGB das Entstehen des Anspruchs voraussetzt (vgl. BGH, NJW 1999, 2884; Palandt/Putzo, BGB-Komm., 60. Aufl., § 477 Rdnr. 11). In der Grundaussage liegt diese Auffassung auch dem Entwurf zu Grunde, nach dem der Gläubiger eine reale Chance haben soll, seine Ansprüche vor Eintritt der Verjährung realisieren zu können.