Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 ist wie folgt zu ändern:
a) Dem § 323 ist folgender Absatz 6 anzufügen:
"(6) Braucht der Schuldner die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 oder 2 nicht zu leisten, finden die Absätze 1 bis 5 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist."
b) In § 326 Abs. 1 ist Satz 3 zu streichen.
Begründung:
Die in § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-E vorgesehene Regelung gehört systematisch zu § 323 BGB-E, weil sie nicht die Gegenleistung, sondern die Möglichkeit des Rücktritts regelt.
Sie muss umformuliert werden, weil sie das Gemeinte nicht ausreichend deutlich zum Ausdruck bringt und Missverständnisse hervorzurufen droht. Auch bei ihrem jetzigen Standort wird nicht klar genug erkennbar, dass es sich um einen Unterfall des Satzes 1 handeln soll. Bei der Einstellung in § 323 BGB-E als neuer Absatz 6 ist ohnehin eine Neuformulierung wegen des fehlenden Zusammenhangs zu § 326 Abs. 1 BGB- E erforderlich.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 326 Abs. 2 Satz 2
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB-E die Wörter "seiner Arbeitskraft" durch einen treffenderen Ausdruck ersetzt werden sollten.
Begründung:
Der Schuldner muss sich nicht nur die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft, sondern auch seines sonstigen Leistungsvermögens anrechnen lassen, etwa bei anderweitiger Verwendung eines Restes des noch vorhandenen Leistungs gegenstandes. Dies entspricht der gegenwärtigen Rechtslage. Eine Klarstellung erscheint zweckmäßig.