In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 357 Abs. 2 ist Satz 1 durch folgende Sätze zu ersetzen:
"Kosten und Gefahr der Rücksendung trägt der Unternehmer. Der Verbraucher ist bei Ausübung des Widerrufsrechts zur Rücksendung verpflichtet, wenn die Sache durch Paket versandt werden kann."
Begründung:
Durch Satz 1 wird klargestellt, dass die Regelung auch im Falle der Ausübung des Rückgaberechts nach § 356 BGB-E gilt (bisher: § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB); die Regelung fehlt im Gesetzentwurf. Sie lässt sich auch nicht im Umkehrschluss aus § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB-E gewinnen. Eine Rücksendeverpflichtung ergibt nur bei der Ausübung des Widerrufsrechts nach § 355 BGB-E Sinn, weil bei einem Rückgaberecht bereits dessen Ausübung die Rücksendung verlangt. Ist dies durch Paket nicht möglich und ist deshalb ein Rücknahmeverlangen ausreichend, kann nicht in § 357 Abs. 2 BGB-E gleichwohl eine Rücksendeverpflichtung geschaffen werden. Dies wäre widersprüchlich.
Auch im Falle der Ausübung des Widerrufsrechts kann eine Rücksendung nur verlangt werden, wenn diese durch Paket möglich ist. Andernfalls entstünde ein Wertungswiderspruch zu § 356 Abs. 2 BGB-E.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 357 Abs. 3 Satz 1
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E die Verweisung auf § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB-E zutreffend ist.
Begründung:
Die Regelung in § 357 Abs. 3 BGB-E stellt im wesentlichen eine Abkehr von § 361a Abs. 2 Satz 6 BGB dar, wonach der Verbraucher, der von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht, dem Unternehmer die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der erhaltenen Sache entstandene Wertminderung nicht zu ersetzen hat. Dieser Grundsatz soll dann nicht mehr gelten, wenn der Verbraucher vom Unternehmer über eine Vorgehensweise instruiert worden ist, wie er seine Ersatzpflicht vermeiden kann und die Wertminderung nicht lediglich auf einer Prüfung der Sache beruht.
§ 375 Abs. 3 Satz 1 BGB-E stellt diese Regelung als Ausnahme von § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB-E dar. Diese Norm betrifft jedoch den Fall, dass der Schuldner - in diesem Zusammenhang der Verbraucher, der sein Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 BGB-E ausgeübt hat - statt der Rückgewähr der Sache Wertersatz zu leisten hat.
Wäre mithin unter den Voraussetzungen des § 375 Abs. 3 Satz 1 BGB-E entgegen dem Wortlaut des § 346 Abs. 2 Satz 3 BGB-E die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung beachtlich, hätte dies nach § 346 Abs. 2 BGB-E zur Folge, dass der Verbraucher bereits mit Ingebrauchnahme der Sache zum Wertersatz verpflichtet wäre und nicht mehr die Möglichkeit hätte, die Sache zurückzugeben. Diese Rechtsfolge kann aber nicht gewollt sein, zumal sie mit der EU-Fernabsatzrichtlinie unvereinbar wäre.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 357 Abs. 3 Satz 1
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob die Bezugnahme in § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E auf § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB-E das gesetzgeberisch Gewollte zum Ausdruck bringt.
Begründung:
Durch § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E soll sichergestellt werden, dass der Verbraucher einen Wertersatzanspruch des Unternehmers vermeiden kann, indem er dessen Hinweise hierzu befolgt. Diese Hinweise müssen deutlich gestaltet und sinnvollerweise als Begleithinweis der gelieferten Sache beigefügt sein.
Die Verweisung auf § 355 Abs. 2 BGB-E passt deshalb nicht, weil die dortige Belehrung auf die Situation beim Vertragsschluss abstellt und die Regelung - abweichend zu § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E - Leistungen anderer Art, also etwa Dienstleistungen, mit erfassen muss.
Als Redaktionsversehen muss der Verweis auf § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB- E gelten. Die Hinweise des Unternehmers können sinnvollerweise nicht vom Verbraucher zu unterschreiben oder mit dessen qualifizierter Signatur zu versehen sein.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 357 Abs. 3 Satz 1
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob die Verweisung in § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E auf § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB-E zutreffend ist.
Begründung:
§ 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E sieht vor, dass der Verbraucher eine durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Wertminderung zu ersetzen hat, wenn er vorher in der Form des § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB-E unter anderem auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Durch die Verweisung auf § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB-E wird festgelegt, dass der Hinweis des Unternehmers in bestimmten Fällen vom Verbraucher gesondert zu unterschreiben oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen ist.
Dieser Verweis kann jedenfalls für Fernabsatzverträge nicht zutreffen. Bei Fernabsatzverträgen steht dem Verbraucher nach § 312d Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB-E ein Widerruf- oder Rückgaberecht nach den §§ 355, 356 BGB-E zu. Gesonderte Regelungen für die Rechtsfolgen bei Ausübung des Widerrufes oder des Rückgaberechtes enthalten die Vorschriften für Fernabsatzverträge nicht, so dass auf die oben dargestellte allgemeine Vorschrift des § 357 BGB-E und damit auch auf die Hinweispflicht nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E zurückgegriffen werden muss. Allerdings bestimmt § 312d Abs. 2 BGB- E, dass für Fernabsatzverträge § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB- E keine Anwendung findet, während der ebenfalls anwendbare § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB- E gerade auf diese Vorschrift verweist.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 357 Abs. 3 Satz 3
In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 357 Abs. 3 ist Satz 3 wie folgt zu fassen:
"§ 346 Abs. 3 Nr. 3 findet keine Anwendung, wenn der Verbraucher über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden ist oder hiervon anderweitig Kenntnis erlangt hat."
Begründung:
Die jetzige Formulierung würde dem Verbraucher die Beweislast dafür auferlegen, dass er nicht belehrt worden ist und keine anderweitige Kenntnis erhalten hat. Dies ist unangemessen. Die Regelung muss dahingehend umformuliert werden, dass der Unternehmer darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass er den Verbraucher belehrt hat oder dass dieser anderweitig Kenntnis erlangt hat.