In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 Abs. 3 ist nach der Bezeichnung "Absatz 1 Nr. 2 und 3" die Bezeichnung "und Absatz 2" einzufügen.
Begründung:
Der Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist muss sich im Falle der arglistigen Täuschung nach den allgemeinen Vorschriften, also nach § 199 BGB-E richten. Dies soll nach der Gesetzesbegründung die wichtigste Folge des Absatzes 3 sein. Sie wird aber mit der derzeitigen Fassung gerade nicht erreicht, da nur eine Ausnahme von Absatz 1, nicht aber von Absatz 2 vorgesehen ist. Absatz 2 muss in die Ausnahmevorschrift einbezogen werden.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 438 Abs. 3 Satz 2 neu
In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist dem Absatz 3 folgender Satz anzufügen: "Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein."
Begründung:
Die Sonderregelung über die Verjährung im Falle der Arglist des Verkäufers darf nicht dazu führen, dass die Verjährung bei Arglist in Einzelfällen früher eintritt, als es ohne diese Sonderregelung der Fall wäre. Deshalb muss durch eine ergänzende Rege lung sichergestellt werden, dass bei der Haftung für Baumaterialien immer mindestens die fünfjährige Verjährungsfrist ab Ablieferung zur Verfügung steht.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 438 Abs. 3a neu
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 438 BGB-E nach Absatz 3 folgender Absatz 3a eingefügt werden sollte:
"(3a) Ist ein neu hergestelltes Bauwerk erstmals verkauft, so verjähren die Ansprüche nicht vor Ablauf von fünf Jahren seit der Fertigstellung."
Begründung:
Nach bisherigem Recht wendet der Bundesgerichtshof beim Verkauf neu errichteter Häuser und Eigentumswohnungen auf Sachmängelansprüche des Verkäufers nicht Kaufvertragsrecht, sondern Werkvertragsrecht an (vgl. BGHZ 68, 372; NJW 1987, 2373 m.w.N.). Dieser Grundsatz wird auch auf Altbaumodernisierungen angewendet, wenn die baulichen Maßnahmen als Herstellung anzusehen sind (vgl. BGHZ 100, 391). Maßgebend für diese Handhabung ist der Umstand, dass die Gewährleistungsvorschriften des geltenden Rechts für solche Verträge unzulänglich sind (zu kurze Verjährungsfrist, fehlender Nacherfüllungsanspruch).
Auch die nach dem Entwurf in Betracht kommende Verjährungsfrist für Mängelansprüche ist in § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB-E mit zwei Jahren für solche Veräußerungsfälle zu kurz, weil ein beträchtlicher Teil von Baumängeln erst später als zwei Jahre nach der Herstellung des Gebäudes festgestellt wird.
Der Lösungsvorschlag der Schuldrechtskommission für diese Frage (§ 195 Abs. 2 Satz 2 BGB-KE) sollte in abgewandelter Form übernommen werden. Eine Ablaufhemmung bis fünf Jahre nach Fertigstellung des Gebäudes des Bauwerks bewirkt, dass zwischen der Fertigstellung und dem Eintritt der Verjährung stets mindestens fünf Jahre liegen, also der Zeitraum, innerhalb dessen Baumängel in aller Regel zutage treten und den der Entwurf deshalb in § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB-E bei Werkverträgen über Bauwerke als Verjährungsfrist für Mängelansprüche vorsieht. Zugleich würde die Verjährung damit nicht weiter hinausgeschoben als unbedingt notwendig. Bei einer Eigentumswohnung, die erst zwei Jahre nach Fertigstellung verkauft würde, träte die Verjährung drei Jahre nach dem Verkauf ein und nicht, wie auf Grund der bisherigen Rechtsprechung, fünf Jahre nach diesem Zeitpunkt.
Abweichend vom Vorschlag der Schuldrechtskommission sollte die Regelung auf neu hergestellte Bauwerke beschränkt werden, damit nicht auch der Weiterverkauf durch den Ersterwerber erfasst wird. Der Begriff "neu hergestellt" hat sich in der bisherigen Rechtsprechung als hinreichend handhabbar erwiesen.
Die in der Begründung des Entwurfs (Einzelbegründung zu § 438 Abs. 2 BGB-E) gegen eine solchen Lösung dargelegten Erwägungen überzeugen nicht.
Wenn eine ausreichend lange Verjährungszeit zur Verfügung steht, ist es sachgerecht, Kaufverträge über Grundstücke mit neu hergestellten Gebäuden und über neu hergestellte Eigentumswohnungen rechtlich so zu behandeln, wie sie von den Parteien gemeint sind, als Kaufverträge. Solche Verträge sind der Sache nach Kaufverträge, weil ihnen die Zukunftsbezogenheit des Werkvertrags fehlt. Die Mängelhaftungsansprüche des Kaufrechts sind für derartige Verträge, wenn eine ausreichende Verjährungsfrist sichergestellt wird, angemessen. Der Käufer bekommt bei Mängeln den notwendigen Nacherfüllungsanspruch, und er kann nicht ohne weiteres die anderen Rechtsbehelfe wählen. Wenn das insoweit vorgesehene Wahlrecht des Käufers bei anderen Kaufverträgen vertretbar ist, dann ist das auch bei solchen Verträgen der Fall, zumal eventuelle Probleme durch § 439 Abs. 3 BGB- E aufgefangen werden. Das Selbstvornahmerecht des § 637 BGB-E wäre für bereits fertiggestellte Häuser und Wohnungen nicht von besonderer Bedeutung; den Interessen des Käufers wird auch durch die übrigen Rechtsbehelfe genügend entsprochen. Bedenken gege n den Begriff "Fertigstellung" sind nicht gerechtfertigt. Ein solcher Begriff kann durch die Rechtsprechung in einer Weise ausgefüllt werden, dass auch unterschiedliche Fallkonstellationen angemessen gelöst werden können.
Nicht vertretbar ist es hingegen, die Lösung dieses Problembereichs der Rechtsprechung zu überlassen. Die bisherige Rechtsprechung hat die Lösung contra legem gefunden. Das war dadurch gerechtfertigt, dass auf andere Weise interessengerechte Entscheidungen nicht möglich gewesen wären. Wenn aber die Mängelhaftung einschließlich der Verjährung neu geregelt wird, so darf der Gesetzgeber es nicht der Rechtsprechung überlassen, auch gegen das neue Gesetz zu entscheiden. In Zukunft würde es hierfür an einer Legitimation fehlen. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, selbst zu entscheiden (vgl. Staudinger/Peters, BGB-Komm., Neue Bearbeitung 2000, § 651 Rdnr. 44).
Stellungnahme des Bundesrats zu § 438 Abs. 4 Satz 2 neu
In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist Absatz 4 folgender Satz anzufügen:
"Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer insoweit die Sache zurückverlangen."
Begründung:
Ist der Rücktritt wegen eines Mangels der Sache nach § 218 Abs. 1 BGB-E im Hinblick auf die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs unwirksam, so ist der Käufer auf Grund des fortgeltenden Kaufvertrags berechtigt, die Kaufsache zu behalten. Wenn jedoch der Käufer auf Grund des Mangels nach Absatz 4 wegen des Rücktritts die Zahlung des Kaufpreises verweigern kann, wäre es nicht gerechtfertigt, dass er gleichwohl die Sache behalten könnte. Dies sollte im Gesetz ausgesprochen werden.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 438, § 634a
Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzgebungsverfahren die Konzeption des Gesetzentwurfes zur Verjährung von Gewährleistungsrechten bei Kauf- und Werkvertrag mit Blick auf anfängliche unbehebbare Sach- und Rechtsmängel zu überprüfen.
Begründung:
Die im Entwurf vorgesehenen Gewährleistungsregelungen führen dazu, dass der Käufer bei anfänglichen unbehebbaren Sach- und Rechtsmängeln sein Rücktrittsrecht (Minderungsrecht) zeitlich unbefristet ausüben kann. Leidet die verkaufte Sache an einem nicht behebbaren anfänglichen Sachmangel, war beispielsweise der als unfallfrei verkaufte Gebrauchtwagen schon vor Gefahrübergang in einen schweren Verkehrsunfall verwickelt, scheidet ein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB-E sowohl in Form der Beseitigung des Mangels als auch in Form der Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB- E aus. In diesem Fall bestimmen sich die Gewährleistungsrechte des Käufers nach § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-E. Danach muss der Käufer wegen der nicht vertragsgemäßen Leistung den Rücktritt vom Vertrag erklären. Bei diesem Rücktrittsrecht handelt es sich aber um ein Gestaltungsrecht, das nicht der Verjährung unterliegt (§ 194 Abs. 1 BGB-E). Die in § 438 Abs. 1 BGB- E für die Gewährleistungsregelungen bestimmte Verjährungsfrist greift daher nicht ein.
Der Rücktritt ist aber auch nicht nach § 218 Abs. 1 BGB-E unwirksam. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der dem Rücktritt zu Grunde liegende Nacherfüllungsanspruch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits verjährt ist. Ein solcher Anspruch auf Nacherfüllung bestand aber zu keinen Zeitpunkt und konnte daher auch nicht verjähren. Nach dem Entwurf kann der Käufer in diesem Fall auch noch nach vielen Jahren wegen des anfänglichen Sachmangels den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären und den gezahlten Kaufpreis zurückfordern. Der durch den Rücktritt ausgelöste Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB-E) entsteht schließlich erst mit der Erklärung des Rücktritts, der das Schuldverhältnis inhaltlich umgestaltet. Der Rückzahlungsanspruch verjährt gemäß §§ 195 und 199 BGB-E erst in drei Jahren nach dessen Fälligkeit und der entsprechenden Kenntnis des Käufers. Für die ebenfalls im Entwurf als Gestaltungsrecht ausgestaltete Minderung gilt entsprechendes (§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB- E).