In Artikel 1 Nr. 38 § 637 Abs. 1 ist die Angabe "nach § 635 Abs. 3" durch die Wörter "zu Recht" zu ersetzen.
Begründung:
Die vorgesehene Regelung erfasst nur den Fall des § 635 Abs. 3 BGB- E, übersieht aber, dass der Unternehmer die Nacherfüllung auch nach § 275 Abs. 2 BGB-E verweigern kann, weshalb in § 635 Abs. 3 BGB-E zu Recht geregelt ist, dass er die Nacherfüllung auch unter den dortigen Voraussetzungen verweigern kann. Es geht aber nicht an, dass bei einer Verweigerung nach § 275 Abs. 2 BGB-E eine Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers vorgenommen werden darf. Deshalb ist die Verweisung auf § 635 Abs. 3 BGB-E zu streichen. Alternativ wäre sie durch eine Verweisung auf § 275 Abs. 2 BGB-E zu ergänzen.
Zur Klarstellung können die Worte "zu Recht" eingefügt werden, denn die Ausnahme darf nur dann greifen, wenn die Verweigerung begründet erfolgt ist.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 637 Abs. 2 Satz 2
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB-E die Wörter "oder dem Besteller unzumutbar" gestrichen werden sollten.
Begründung:
In der Begründung zum Gesetzentwurf ist zutreffend ausgeführt, dass der Fall der Unzumutbarkeit nur gegeben sein kann, wenn Gründe in der Person des Unternehmers die Nacherfüllung durch diesen unzumutbar machen. Dieser Fall kann über § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-E gelöst werden, der ausdrücklich für anwendbar erklärt ist.
Stellungnahme des Bundesrats zu § 637
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 637 BGB-E in Anlehnung an § 323 Abs. 3 BGB-E eine Regelung dahingehend aufgenommen werden kann, dass der Besteller nach angemessener Fristsetzung, aber vor Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist, den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen kann, wenn feststeht, dass der Unternehmer die Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist nicht mehr erbringen kann.
Begründung:
Nach § 637 Abs. 1 BGB-E kann der Besteller wegen eines Mangels am Werk "nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten Frist" den Mangels selbst beseitigen oder Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der Anspruch setzt damit zwingend - abgesehen von den Fällen, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist - den Ablauf einer gesetzten Nacherfüllungsfrist voraus.
Dies kann sich in Fällen von Nacherfüllungsansprüchen, für deren Erfüllung aus tatsächlichen Gründen ein längerer Zeitraum benö tigt wird, verzögernd und damit wirtschaftlich hemmend auswirken. Denn in diesen Fällen muss dem Unternehmer ein längerer Zeitraum als "angemessene Frist" gewährt werden, deren Verstreichen auch dann abgewartet werden müsste, wenn feststeht, dass der Unternehmer (z. B. wegen zu späten Beginns mit den Arbeiten) die gesetzte Frist nicht mehr einhalten kann. Ein solches Abwarten ist weder im Interesse des Unternehmers, dem eine angemessene Frist eingeräumt worden war, geboten noch aus der Sicht des Bestellers hinnehmbar. Letzterem sollte daher vorzeitig die Möglichkeit eingeräumt werden, durch eigene Tätigkeit oder die eines Dritten, den Mangel so rasch wie möglich zu beseitigen.