Zu § 281 - Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

Zu Absatz 1

Der Ausschuss teilt die Grundaussage der Vorschrift, hält aber einige redaktionelle und inhaltliche Änderungen für angezeigt.

Satz 1 kann - ohne inhaltliche Änderung - straffer gefasst werden.

Satz 2 der Vorschrift sollte nach Meinung des Ausschusses ganz entfallen. Die Regelung bezeichnet nur einen eher seltenen Sonderfall, weil eine Fristsetzung dem Schuldner in aller Regel deutlich macht, dass weiteres Nichtleisten Folgen haben wird. Der Schuldner muss deshalb regelmäßig auch mit dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung durch den Gläubiger rechnen. Die Ausnahmefälle, an die in Satz 2 gedacht ist, können mit § 242 BGB angemessen gelöst werden. In der öffentlichen Diskussion und auch in der Anhörung der Sachverständigen hat sich ergeben, dass die in Satz 2 getroffene Regelung auch nicht als Ausfluss von Treu und Glauben, sondern als eine sachliche Erschwerung der Rechtswahrnehmung durch den Gläubiger verstanden worden ist. Die Vorschrift wird oft als „kleine Ablehnungsandrohung“ verstanden, als Regelung also, die dem Gläubiger außer einer Fristsetzung noch etwas Zusätzliches abverlangt, was nicht zu definieren ist. Dies lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck der Vorschrift ableiten. Da dieses Missverständnis aber bereits jetzt auftritt, sollte diese Regelung ganz gestrichen werden. Die neue Regelung ist damit einfacher und aus der Sicht des Schuldners auch strenger als die bisherige Regelung: Die Fristsetzung allein reicht. Dies hält der Ausschuss für sachgerecht. Der Schuldner hat im Fall des § 281 BGB-BE seine Pflicht zur vertragsgemäßen Leistung verletzt. Er kann und muss sich nach der Fristsetzung des Gläubigers darauf einstellen, dass dieser Schadensersatz statt der Leistung verlangt und/oder den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Diese Konsequenzen kann er vermeiden, indem er nunmehr leistet.

§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE regelt die Voraussetzungen für den „großen Schadensersatz“ („Schadensersatz statt der ganzen Leistung“) bei Teil- und Schlechtleistung einheitlich. In beiden Fällen soll Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt werden können, wenn das Interesse des Gläubigers dies erfordert. Beim Rücktritt werden beide Fälle aber verschieden behandelt. Nach § 323 Abs. 4 Satz 1 BGB-RE kommt es auf das Interesse des Gläubigers nur an, wenn es sich um eine Teilleistung handelt. Liegt dagegen eine Schlechtleistung vor, so entscheidet nach § 323 Abs. 4 Satz 2 BGB-RE die Erheblichkeit bzw. Unerheblichkeit des Mangels. Letzteres geht auf Artikel 3 Abs. 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurück, wonach die Möglichkeit einer Vertragsauflösung (= Rücktritt) nur bei unerheblichen Mängeln ausgeschlossen werden darf. Der Entwurf ist davon ausgegangen, diese Unterscheidung vertreten zu können, weil die einschneidenderen Rechtsfolgen des Schadensersatzes die strengeren Anforderungen beim Schadensersatz statt der ganzen Leistungen im Fall der Schlechtleistung rechtfertigt. Hierbei wird aber übersehen, dass sich diese unterschiedlichen Voraussetzungen leicht umgehen lassen, indem zunächst der Rücktritt erklärt wird und dann im Übrigen Schadensersatz verlangt wird, was künftig möglich sein soll, § 325 BGB-RE. Deshalb sollten keine unterschiedlichen Voraussetzungen für den Rücktritt einerseits und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung andererseits aufgestellt werden. Da die Kriterien für den Rücktritt im Fall der Schlechtleistung durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zwingend vorgegeben sind, müssen sie auch in § 281 Abs. 1 BGB-RE zur Anwendung kommen. Dies entspricht auch einem Vorschlag der Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“. Damit wird der wünschenswerte Gleichlauf zwischen den Rechtsbehelfen erreicht, die zu einer Liquidation des Vertrags führen.

Der Ausschuss hat sich in diesem Zusammenhang auch mit der Sonderregelung des § 434 Abs. 3 BGB-RE befasst. Danach stehen Mengenabweichungen einem Mangel gleich. Würde man diese Regelung auch im Rahmen von § 281 Abs. 1 Satz 3 und 4 BGB-BE anwenden, würde beim Kauf Schadensersatz statt der ganzen Leistung im Fall der Teillieferung zu den gleichen Bedingungen zu leisten sein wie bei der Schlechtleistung, also bei Erheblichkeit und nicht erst bei Interessefortfall. Zwingend ist eine solche Anwendung des § 434 Abs. 3 BGB-RE im Rahmen von § 281 Abs. 1 Satz 3 und 4 BGB-BE nicht. Man kann § 434 Abs. 3 BGB-RE auch eng in dem Sinne auslegen, dass dort nur geregelt werden soll, dass die Teillieferung ein Mangel ist, nicht aber auch, welche Bedingungen für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung gelten sollen. Fälle, in denen diese Unterscheidung relevant wird, werden sehr selten sein. Die Unterschiede im Ergebnis bestehen auch nur in Nuancen. Die Klärung dieser Frage kann und soll daher nach Ansicht des Ausschusses der Rechtsprechung überlassen werden.

Zu Absatz 3

Der neue Absatz 3 entspricht mit einer redaktionellen Verbesserung der Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nummer 31 der Stellungnahme des Bundesrates. Die Bundesregierung hat diesen Absatz zwar als Ausgleich für den von ihr vorgeschlagenen Fortfall des § 282 BGB-RE vorgeschlagen. Diesem Vorschlag folgt der Ausschuss indes nicht. Er ist aber der Ansicht, dass die neue Regelung für Unterlassungspflichten auch ohne die Streichung von § 282 BGB-RE zweckmäßig ist, weil § 281 BGB-RE auch für Unterlassungspflichten gilt, die Gegenstand der Leistungspflicht sind. Hier bereitet die Anwendung der Fristsetzung praktische Schwierigkeiten, die nur in dem von Absatz 3 beschriebenen Sinne gelöst werden können. Dies kann und sollte das Gesetz auch ausdrücklich bestimmen. Genauso sieht es auch die Kommission Leistungsstörungsrecht. Eine ähnliche Regelung hatte seinerzeit auch die Schuldrechtskommission vorgeschlagen, indessen nur für den gleichliegenden § 323 KE, nicht auch für § 283 Abs. 1 KE, der § 281 BGB-RE entspricht (vgl. Bericht S. 162, 176). Sie ist in beiden Fällen angebracht.

Zu Absatz 4

Absatz 4 entspricht unverändert dem Absatz 3 des Entwurfs.

Zu Absatz 5

Absatz 5 entspricht im Wesentlichen dem Absatz 4 des Entwurfs. Auf den letzten Halbsatz wird aus den in der Stellungnahme des Bundesrates zu Nummer 30 dargelegten Gründen, denen sich die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung angeschlossen hat, verzichtet.