Zu § 282 - Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2

Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zu Nummer 31 der Stellungnahme des Bundesrates eine Streichung des § 282 BGB-RE für erwägenswert gehalten. Der Ausschuss ist diesem Vorschlag nachgegangen, entscheidet sich aber entsprechend dem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“ dafür, § 282 BGB-RE in inhaltlich leicht veränderter Form beizubehalten. Die Bundesregierung hatte sich in ihrem Vorschlag wesentlich darauf gestützt, dass die Frage, ob dem Gläubiger ein weiteres Festhalten am Vertrag bei der Verletzung einer sonstigen Pflicht zumutbar sei, ganz wesentlich davon abhänge, ob der Schuldner abgemahnt worden sei. Dies trifft zwar zu, erlaubt indessen den Verzicht auf die Regelung des § 282 BGB-RE nicht. Die Verletzung allein einer sonstigen Pflicht kann nach Überzeugung des Ausschusses auch dann nicht stets einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung begründen, wenn der Gläubiger den Schuldner abgemahnt und dieser gleichwohl die Pflicht (weiter) verletzt hat. Die abgemahnten Pflichtverletzungen können trotz der Abmahnung immer noch so geringfügig sein, dass dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag zuzumuten und eine Liquidation des Vertrags eine nicht vertretbare Belastung des Schuldners wäre. Ein Beispiel wäre der Maler, der seine Malerleistung einwandfrei erbringt, aber als Gewohnheitsraucher in den Räumen des Bestellers trotz Abmahnung weiterhin raucht. Hier wäre es unverhältnismäßig, wenn der Besteller beim ersten Verstoß gegen die Abmahnung wegen des Rauchens einen anderen Maler beauftragen und von dem Maler Ersatz der Mehrkosten soll verlangen können. Dazu würde die Anwendung des § 281 BGB-RE in solchen Fällen indes führen. Dies ginge zu weit und muss durch erhöhte Anforderungen eingegrenzt werden. Das ist der Zweck des § 282 BGB-RE, der mit der Zumutbarkeit auch das am besten geeignete Kriterium verwendet. Dieses Kriterium kann aber nicht neben, sondern nur anstelle des Fristsetzungsmechanismus’ in § 281 BGB-RE treten. Das lässt es nach Ansicht des Ausschusses nicht nur zweckmäßig, sondern im Gegenteil sogar angebracht erscheinen, eine solche Regelung nicht in § 281 BGB-RE einzufügen, sondern, wie im Entwurf auch vorgesehen, als eigenständige Regelung auszugestalten.

Der Entwurf verlangt in § 282 BGB-RE neben der Zumutbarkeit zudem, dass die Pflichtverletzung wesentlich ist. Dies erscheint unnötig. Die Kommission „Leistungsstörungsrecht“ hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dieses Kriterium in dem Element der Zumutbarkeit vollständig aufgeht und keinen eigenständigen Gehalt haben kann. Es ist auch nach Ansicht des Ausschusses eher geeignet, den Inhalt der Vorschrift zu verdunkeln. Ist dem Gläubiger die Leistung nicht mehr zuzumuten, ist die Pflichtverletzung stets wesentlich. Entsprechend dem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“ soll daher auf dieses zusätzliche Merkmal verzichtet werden.

In der öffentlichen Diskussion, aber auch bei den Vorschlägen, die an den Ausschuss herangetragen worden sind, ist immer wieder geltend gemacht worden, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift schlecht zu erfassen sei. Dies wird auf den Begriff der sonstigen Pflicht zurückgeführt, den auch der Ausschuss nicht für glücklich und klar genug hält. Der Ausschuss möchte daher dem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“ folgen und der besseren Verständlichkeit wegen die Formulierung „sonstige Pflicht“ durch eine Bezugnahme auf § 241 Abs. 2 BGB-BE ersetzen. Durch diese Bezugnahme wird deutlicher, welche Pflichten in § 282 BGB-BE gemeint sind, nämlich nicht leistungsbezogene Schutzpflichten.

Der Ausschuss hat sich die Frage gestellt, ob diese Bezugnahme auf § 241 Abs. 2 BGB-RE zu dem Trugschluss verleiten könnte, dass nach § 282 BGB-BE Schadensersatz statt der Leistung auch in Fällen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung verlangt werden kann. Dies wäre ein nicht zu vertretendes Ergebnis. Der Ausschuss ist indes mit der Kommission „Leistungsstörungsrecht“ davon überzeugt, dass dieser falsche Schluss nicht gezogen werden kann. Schadensersatz „statt der Leistung“ kann vielmehr nur verlangt werden, wenn ein Leistungsanspruch zunächst entstanden war. § 282 BGB-BE regelt dann den die Leistung ersetzenden Schadensersatzanspruch wegen „leistungsbegleitender“ Pflichtverletzung. Das ist bei einem vorvertraglichen Verhältnis gerade nicht der Fall. Außerdem ist das vorvertragliche Schuldverhältnis, wie in der Erläuterung zu § 241 Abs. 2 BGB-BE dargelegt wurde, gerade nicht in § 241 Abs. 2 BGB-BE, sondern in § 311 Abs. 2 und 3 BGB-BE geregelt. § 241 Ab. 2 BGB-BE bestimmt nur, dass es Rücksichtnahmepflichten gibt, und zwar sowohl im vorvertraglichen als auch im vertraglichen Schuldverhältnis.