Zu § 305a - Einbeziehung in besonderen Fällen

§ 305a BGB-RE regelt in teilweiser Übernahme der bisher in § 23 Abs. 2 Nr. 1 bis 1b und Abs. 2 des AGB-Gesetzes enthaltenen Regelungen Ausnahmen von dem Grundsatz, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen in einen Vertrag nur einbezogen werden können, wenn der Verwender den anderen Teil auf sie hinweist und ihm eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft. Der Ausschuss teilt die von der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zu Nummer 41 der Stellungnahme des Bundesrates dargestellte Einschätzung, dass die bisher noch übernommene Ausnahme für Bausparkassen nicht zu rechtfertigen ist. Bausparverträge und Bauspardarlehen unterscheiden sich zwar inhaltlich von anderen Darlehensverträgen. In der Frage der Einbeziehung aber ist ein Unterschied nicht erkennbar. Insbesondere stellt der Umstand, dass Bausparbedingungen einer staatlichen Genehmigung bedürfen, keinen Grund dar, den Kunden nicht auf die Allgemeinen Bedingungen hinzuweisen und ihm eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Bausparkassen können vielmehr genauso verfahren wie alle anderen Kreditinstitute, wenn sie Allgemeine Bedingungen in den Bausparvertrag einbeziehen oder solche Bedingungen für bestehende Verträge ändern wollen. Bei dem Abschluss von Bausparverträgen ist die Frage weitgehend theoretisch, weil die Bausparbedingungen dem Bausparer ohnehin überlassen werden müssen. In der Praxis wird es im Wesentlichen um die Änderung bestehender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen. Und gerade hier gebietet der Grundsatz pacta sunt servanda, nach § 305 BGB-RE vorzugehen.

Der Ausschuss ist im Übrigen mit dem Bundesrat, der dies zu Nummer 41 seiner Stellungnahme angesprochen hat, der Ansicht, dass in § 305a BGB-RE das Konsensualprinzip bei der Frage der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen noch deutlicher herausgestellt werden sollte. Dies wird durch die Wiederholung des Wortlauts des § 305 Abs. 2 letzter Halbsatz BGB-RE im Einleitungssatz des § 305a Abs. 1 BGB-BE, der insoweit über den Formulierungsvorschlag der Bundesregierung in der Gegenäußerung zu Nummer 41 ergänzt wird, erreicht.

Zu § 307 - Inhaltskontrolle

Der Ausschuss teilt das Anliegen des Regierungsentwurfs, das derzeit nur von der Rechtsprechung entwickelte Tranzparenzgebot in § 307 BGB-RE einzustellen. Er ist allerdings der Ansicht, dass das Transparenzgebot aus der sog. Zweifelsregelung des Absatzes 2 herausgenommen werden und als Satz 2 in Absatz 1 eingestellt werden sollte. Dadurch wird das Zusammenspiel zwischen § 305c und § 307 Abs. 1 und 2 BGB-RE deutlicher gestaltet. Das Transparenzgebot des Artikels 5 der sog. Klauselrichtlinie 93/13/EWG ist bisher im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt. Es wird vielmehr sowohl bei der Anwendung des bisherigen § 5 des AGB-Gesetzes als auch des bisherigen § 9 Abs. 1 des AGB-Gesetzes berücksichtigt. Das allerdings genügt nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C-144/99 Niederlande gegen Kommission vom 10. Mai 2001 (NJW 2001, 2244 = EuZW 2001, 437, 438) nicht mehr (so auch Leible, EuZW 2001, 438, 439). Deshalb hat der Entwurf das Transparenzgebot in den Katalog des § 307 Abs. 2 BGB-RE eingestellt. Das aber führt nach Ansicht des Ausschusses dazu, dass für § 305c Abs. 2 BGB-RE kaum noch Raum bleibt. Außerdem geht dies schon über die bisherige Rechtsprechung und wohl auch über Artikel 5 der Richtlinie 93/13/EWG hinaus. Beide gehen nicht davon aus, dass eine intransparente Klausel im Zweifel unwirksam ist. Dies könnte auch zu Lasten des Vertragspartners des Verwenders gehen, wenn nämlich die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB-RE zu einem für diesen günstigeren Ergebnis führen würde als die Anwendung des an sich „stärkeren“ § 307 Abs. 2 BGB-RE. Der Verstoß gegen das Transparenzgebot soll deshalb in § 307 Abs. 1 BGB-RE als möglicher Fall einer unangemessenen Benachteiligung genannt und nicht mehr in § 307 Abs. 2 Nr. 3 BGB-RE als ein Fall bezeichnet werden, in dem die Klausel im Zweifel unwirksam ist.

Allerdings muss dann auch § 307 Abs. 3 BGB-RE angepasst werden. Denn Leistungsbestimmungs- und Entgeltregelungen, die an sich nach § 307 Abs. 3 BGB-RE (= geltender § 8 AGB-Gesetz) von der AGB-Kontrolle ausgenommen sind, müssen dann der AGB-Kontrolle unterliegen, wenn sie intransparent sind. Daran darf sich schon nach der Richtlinie 93/13/EWG nichts ändern. Dies wird durch den Absatz 3 Satz 2 klargestellt.