Zu § 326 - Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

Zur Änderung der Überschrift

Da im neuen Absatz 5 ein Rücktrittsrecht vorgesehen wird, ist dies auch in der Überschrift zum Ausdruck zu bringen. Zugleich wird in der Überschrift klargestellt, dass es in § 326 BGB-RE um die Befreiung von der Gegenleistung geht.

Zu Absatz 1

Die geänderte Fassung des Absatzes 1 entspricht in der Sache § 326 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB-RE mit einer leichten, der besseren Verständlichkeit dienenden Umformulierung. § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE soll entsprechend dem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“ in einen neuen Absatz 5 aufgenommen werden, um die Gedankenfolge des § 326 BGB-BE klarer zum Ausdruck zu bringen; die Absätze 2 bis 4 beziehen sich nämlich ausschließlich auf den Wegfall der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung, nicht auf das in § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE geregelte Rücktrittsrecht.

Zu Absatz 2

Die Änderung des Absatzes 2 dient der redaktionellen Anpassung an die geänderte Absatzfolge in § 275 BGB-BE.

Zu Absatz 5

Der neue Absatz 5 enthält die Regelung aus § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE, allerdings nicht mehr beschränkt auf die nicht vertragsgemäße Leistung. In den Fällen der Unmöglichkeit bzw. bei Leistungshindernissen nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB-BE sollte der Gläubiger generell die Möglichkeit erhalten, zurückzutreten. Das ist von Bedeutung vor allem dann, wenn der Gläubiger den genauen Grund für die Nichtleistung des Schuldners nicht kennt. Setzt der Gläubiger dann nach § 323 Abs. 1 BGB-BE eine angemessene Nachfrist, so kann er nach deren Ablauf zurücktreten, auch wenn die Nichtleistung auf Unmöglichkeit beruhen sollte. Bei fortbestehender Ungewissheit über die Möglichkeit der Leistung kann dann in der Praxis regelmäßig offen bleiben, ob sich der Rücktrittsgrund aus § 323 Abs. 1 oder § 326 Abs. 5 BGB-BE ergibt.

Die Beibehaltung des Rücktrittsrecht im Fall der Unmöglichkeit entspricht in der Sache dem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“. Diese hatte allerdings eine Fassung des neuen Absatzes 5 vorgeschlagen, wonach auf den Rücktritt § 323 BGB-RE entsprechende Anwendung finden solle. Deshalb bestimmte diese Fassung auch nicht ausdrücklich, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist. Dies greift die Formulierung aus § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE auf, die ursprünglich mit Blick auf die vorübergehende Unmöglichkeit gewählt worden war, als diese in § 275 BGB-RE noch geregelt war. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass in manchen Fällen vorübergehender Leistungshindernisse eine Fristsetzung nicht von vornherein entbehrlich erscheint. Wenn aber die vorübergehende Unmöglichkeit - wie jetzt vorgesehen - gesetzlich nicht mehr ausdrücklich geregelt werden soll und sie - wie im geltenden Recht - nur dann nach den Unmöglichkeitsvorschriften behandelt wird, wenn sie der dauernden Unmöglichkeit gleichgestellt werden kann, dann sollte in § 326 Abs. 5 BGB-BE auch wieder eindeutig bestimmt werden, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist. Die Ausnahmetatbestände des § 323 Abs. 2 BGB-BE passen nämlich nicht ohne weiteres auf diesen Fall: Bei Unmöglichkeit der Leistung findet insbesondere keine Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-BE statt.

Zu Nummer 19 - Neufassung der §§ 346, 347