Vorbemerkung
Möglicherweise unterliegt der Schuldner - etwa nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 RE, nach den §§ 521, 599, 708 oder auch kraft Vereinbarung - zunächst nur einer gemilderten Haftung. Dann kann man zweifeln, ob diese Haftungsmilderung auch im Schuldnerverzug noch gerechtfertigt ist. Darüber hinaus kann man konsequenterweise sogar zu einer verschuldensunabhängigen Haftung gelangen. Denn hätte der Schuldner rechtzeitig geleistet, so wäre der Leistungsgegenstand sogar den unverschuldeten Gefahren aus der Sphäre des Schuldners nicht mehr ausgesetzt gewesen (allerdings dann den Gefahren aus der Sphäre des Gläubigers). Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält die beiden eben angedeuteten Haftungsverschärfungen derzeit in den beiden Sätzen des § 287. Dabei wird in Satz 2 berücksichtigt, dass es auch Gefahren gibt, die den Leistungsgegenstand sowohl beim Schuldner als auch beim Gläubiger erreichen können (z. B. eine behördliche Beschlagnahme). Die beiden Prinzipien des geltenden Rechts sind in der Sache einleuchtend und sollen übernommen werden.
Zu Satz 1
Satz 1 entspricht ohne Änderungen dem bisherigen § 287 Satz 1. Der Entwurf folgt auch nicht der in der Reformdiskussion gelegentlich geäußerten Ansicht, die Vorschrift passe nur, wenn der Schuldner etwas Bestimmtes herauszugeben habe; vielmehr eignet sich Satz 1 etwa auch für Dienstleistungspflichten. Daher wird der derzeitige § 287 Satz 1 unverändert übernommen.
Zu Satz 2
Der Satz 2 des geltenden § 287 ist umformuliert worden: Die ungenaue Beschränkung auf die Unmöglichkeit ist fallengelassen. Der Vorschrift unterstehen z. B. auch Beschädigungen des Leistungsgegenstandes. Dann muss freilich zum Ausdruck gebracht werden, dass die verschuldensunabhängige Haftung nur hinsichtlich der eigentlichen Leistungspflichten gelten soll (das bezwecken die Worte „wegen der Leistung“). Dagegen soll es hinsichtlich der Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2) bei der Verschuldenshaftung bleiben: Es darf z. B. auch im Schuldnerverzug keine verschuldensunabhängige Haftung für Beeinträchtigungen der Integrität des Gläubigers eintreten: Für sie gilt die oben dargestellte Kausalitätserwägung nicht.