Zu Absatz 1
Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 9 Abs. 1 AGBG. Er übernimmt den Grundsatz, dass allgemeine Geschäftsbedingungen den anderen Teil nicht unangemessen benachteiligen dürfen.
Zu Absatz 2
Absatz 2 entspricht bis zur Nummer 2 wörtlich dem bisherigen § 9 Abs. 2 AGBG, wonach eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen ist, wenn die Geschäftsbedingungen mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wenn wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Zusätzlich ist in Absatz 2 die Nummer 3 aufgenommen worden, wonach eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zweifel auch dann unangemessen benachteiligend ist, wenn sie nicht klar und verständlich ist.
Mit diesem Zusatz wird das von der Rechtsprechung entwickelte und in Artikel 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vorgeschriebene Transparenzgebot nunmehr auch gesetzlich geregelt. Die Formulierung „klar und verständlich“ ist dem Richtlinientext entnommen und entspricht dem von der Rechtsprechung bereits vor Erlass der Richtlinie entwickelten Grundsatz, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen die Rechte und Pflichten des Vertragspartners durch eine entsprechende Ausgestaltung und geeignete Formulierung der Vertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar darstellen müssen (grundlegend BGHZ 106, 42, 49). Dieses Transparenzgebot kommt derzeit im Gesetz nicht vor, weil man es aus dem bisherigen § 9 AGBG ableitet (Brandner in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 Rdn. 87 ff.; ders. MDR 1997, 312, 313). Diese Lösung zwingt aber zu richtlinienkonformer Auslegung, was gerade im Zusammenhang mit dem bisherigen § 8 AGBG nicht unproblematisch ist (Brandner aaO, § 8 Rdn. 8a, 45). Außerdem ist das Transparenzgebot eine ganz eigenständige Prüfungskategorie (Brandner aaO). Deshalb wird das Transparenzgebot jetzt ausdrücklich angesprochen. Damit ist keine inhaltliche Änderung, sondern lediglich eine Klarstellung des ohnehin von der Rechtsprechung stringent angewandten Transparenzgebots verbunden. Da das Gebot der Klarheit und Verständlichkeit vorformulierter Vertragsbestimmungen bislang als fester, wenn auch ungeschriebener Bestandteil des im bisherigen § 9 AGBG geregelten Benachteiligungsverbots angesehen wurde (Brandner in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 Rdn. 174), ist es folgerichtig, es in den Katalog des Absatzes 2, der die unangemessene Benachteiligung konkretisiert, als neue Nummer 3 aufzunehmen. Damit ist nunmehr auch im Sinne von Artikel 5 der Richtlinie 93/13/EWG klargestellt, dass intransparente Klauseln per se, ohne Hinzutreten einer inhaltlichen unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners, als unwirksam zu betrachten sind. Dies führt zugleich dazu, dass, wie unten noch weiter ausgeführt wird, das Transparenzgebot auch für Preisbestimmungen und leistungsbeschreibende Klauseln, die grundsätzlich von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind, gilt.
Zu Absatz 3
Absatz 3 entspricht im Wesentlichen wörtlich dem bisherigen § 8 AGBG, der der Inhaltskontrolle des AGB-Gesetzes dort Grenzen setzt, wo allgemeine Geschäftsbedingungen von einer gesetzlichen Regelung weder abweichen noch diese ergänzen. Angepasst wurde die Verweisung an die bisherigen §§ 9 bis 11 AGBG, die zu § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 2 RE sowie den §§ 308 und 309 RE werden.
Dagegen wird das im vorstehenden Absatz erläuterte und in Nummer 3 des § 307 Abs. 2 RE nunmehr gesetzlich geregelte Transparenzgebot ausdrücklich nicht von der Ausnahme des Absatz 3 erfasst. Damit wird der Zweck des bisherigen § 8 AGBG, der lediglich der Inhaltskontrolle, nicht aber der Transparenzkontrolle in bestimmten Fällen Grenzen setzen wollte, 353 verdeutlicht und eine bislang bestehende Lücke bei der Umsetzung von Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG geschlossen. Danach sind nämlich sog. preisbestimmende und leistungsbestimmende Klauseln lediglich dann von der Inhaltskontrolle befreit, wenn sie „klar und verständlich“ abgefasst sind, also den Anforderungen des Transparenzgebots genügen. Diese Vorbedingung der Kontrollfreiheit entspricht zwar im Ergebnis der gegenwärtigen Rechtsprechung des BGH, in der dieser Grundsatz freilich nicht immer so deutlich wird. Im Übrigen sollte sich das Richtlinienerfordernis auch aus dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen lassen, was derzeit nicht der Fall ist. Denn § 8 AGBG schloss bislang die Anwendung des § 9 AGBG insgesamt und damit auch die darin enthaltene Transparenzkontrolle für preisbestimmende, leistungsbeschreibende und deklaratorische, den Rechtsvorschriften entsprechende Klauseln aus. Die vorgeschlagene Neufassung des bisherigen § 8 AGBG macht nunmehr deutlich, dass das Transparenzgebot auch bei derartigen Klauseln gilt, wenn es auch bei deklaratorischen Klauseln nur äußerst selten zur Anwendung kommen dürfte. Umso bedeutender ist die Klarstellung für preisbestimmende und leistungsbeschreibende Vertragsklauseln, weil das Gebot einer klaren, verständlichen, insbesondere nicht irreführenden Regelung hier besonders wichtig ist. Nur wenn der Verbraucher die Preis- und Leistungsbestimmung im Einzelnen verstehen und nachvollziehen kann, hat er die Möglichkeit, eine „informierte“ Auswahl unter den verschiedenen Angeboten zu treffen.
Da im Grundsatz davon auszugehen ist, dass alle Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen an den Maßstäben der bisherigen §§ 9 bis 11 AGBG gemessen werden müssen und dass der bisherige § 8 AGBG lediglich eine Ausnahme von der Inhaltskontrolle für bestimmte Klauseln zulässt, ist die Reihenfolge der bisherigen §§ 8 und 9 AGBG getauscht worden. Zunächst soll sich nunmehr in § 307 Abs. 1 und 2 RE der Grundsatz der Inhaltsund Transparenzkontrolle, sodann in § 307 Abs. 3 RE die Ausnahme dazu finden.