§ 309 RE folgt im Wesentlichen dem bisherigen § 11 AGBG. Die Vorschrift bedarf allerdings an einigen Stellen der Anpassung an die Veränderungen des Leistungsstörungsrechts. Zudem besteht zum Teil Fortschreibungsbedarf auf Grund der Klauselrichtlinie oder der Weiterentwicklung in der Rechtsprechung. Ferner sollen die im bisherigen § 23 Abs. 2 AGBG enthaltenen Abweichungen von einzelnen Nummern in die Nummern integriert werden. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken:
Zum Einleitungssatz
Im Einleitungssatz wird durch die Aufzählung der Vorschriften §§ 202, 312f, 475, 478 Abs.5, 487, 506, 651l und 655e RE, die sämtlich ein Abweichungs- und/oder Umgehungsverbot enthalten, deutlich gemacht, dass diese der Inhaltskontrolle des § 309 RE vorgehen. Der Einleitungssatz versteht sich insoweit lediglich als Klarstellung des Grundsatzes, dass die Inhaltskontrolle lediglich bei dispositivem Recht eingreifen kann.
Zu den Nummern 1 bis 3
Die Nummern 1 bis 3 werden ohne Veränderungen wörtlich übernommen.
Zu Nummer 4
Hier liegt die Abweichung in der Vermeidung des Begriffs Nachfrist. Sie ist technisch durch die Änderung des Leistungsstörungsrechts geboten, das künftig keine Nachfrist, sondern nur noch eine Frist für die Leistung kennt. Sachliche Änderungen ergeben sich dadurch aber nicht.
Zu Nummer 5
Zu Buchstabe a
Nummer 5 Buchstabe a entspricht wörtlich dem bisherigen § 11 Nr. 5 Buchstabe a AGBG.
Zu Buchstabe b
In Nummer 5 Buchstabe b wird dagegen der bisherige Gesetzeswortlaut dahingehend umgekehrt, dass nunmehr die Wirksamkeit einer Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussetzt, dass dem anderen Vertragsteil ausdrücklich der Nachweis eines niedrigeren Schadens gestattet wird.
Dies entspricht den von der Rechtsprechung auch bei der bisherigen Formulierung des Gesetzestextes gefundenen Ergebnissen, weil sich die Praxis vom Wortlaut des Klauselverbot weit entfernt und zu einer Einzelfallrechtsprechung geführt hat, die sich kaum sicher vorhersagen lässt. Denn der Wortlaut des bisherigen Buchstaben b ließ zunächst – genau umgekehrt – vermuten, dass eine Schadenspauschale nur dann unwirksam ist, wenn dem anderen Vertragsteil ausdrücklich der Nachweis eines niedrigeren Schadens abgeschnitten wird. Klauseln, die dem Kunden diesen Beweis ausdrücklich abschneiden, waren indessen bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes selten. Es hat sich daher eine umfangreiche, kaum mehr überschaubare Rechtsprechung entwickelt, die in einer Vielzahl von Einzelentscheidungen begründet, warum die jeweilige Pauschalierungsklausel gemessen am bisherigen § 11 Nr. 5 Buchstabe b unwirksam ist, obwohl sich daraus keineswegs ausdrücklich das Abschneiden eines Nachweises ergibt (siehe zum Überblick über die Rechtsprechung Hensen in: Ulmer/ Brandner/Hensen, § 11 Nr. 5 Rdn. 18 ff). Die Schwierigkeit der Rechtsprechung liegt darin, dass sie ihr Ergebnis daran orientiert, ob der rechtsunkundige Durchschnittskunde nach der Fassung der Schadenspauschale davon ausgehen musste, dass er sich im Einzelfall nicht auf einen wesentlich niedrigeren Schaden berufen könne. Wann der juristische Laie eben dies aus einer Klausel herauslesen muss und ob daher eine Schadenspauschale von der Rechtsprechung für wirksam oder unwirksam gehalten werden mag, ist indessen weder für den Verwender noch für dessen Rechtsberater vorhersehbar. So hält die Rechtsprechung Klauseln mit Formulierungen wie „ist mit x% zu verzinsen“ (BGH, NJW 1984, 2941; ZIP 1996, 1997), „die Kosten betragen“ (BGH, NJW 1985, 634) oder „der Verwender ist berechtigt zu verlangen“ (OLG Oldenburg, MDR 2000,20) für unwirksam, während die Formulierungen „wird ein Aufschlag von x% erhoben“ (BGH, NJW 1985, 321) oder „wird mit ... berechnet“ (BGH, WM 1986, 1467) zulässig sein sollen. Die Aussagegehalte der vorgenannten Klauseln dürften indessen für den Nichtjuristen deckungsgleich sein. Die dadurch sowohl für den Verwender als auch für den Verbraucher entstandene Rechtsunsicherheit soll durch die Umkehrung der Klausel ausgeräumt werden. Künftig ist eine Klausel nur zulässig, wenn sie den Nachweis eines geringeren Schadens ausdrücklich zulässt. Dies ist zwar formal strenger als die bisherige Regelung. Dafür ist sie klar und eindeutig. Verwender müssen schon jetzt den Nachweis zulassen, wenn sie Pauschalierungen anwenden wollen. Und im Zweifel müssen sie auch schon jetzt die künftig geforderte klare Formulierung verwenden, um dies sicherzustellen. Im Ergebnis erleichtert die Umkehrung die Rechtsanwendung.
Zu Nummer 6
Die Nummer 6 entspricht wörtlich dem bisherigen § 11 Nr. 6 AGBG.
Zu den Nummern 7 und 8
Vorbemerkung
Die bisher in § 11 Nr. 7 bis 10 AGBG enthaltenen Klauselverbote sind an die Änderungen im Leistungsstörungsrecht und im Kauf- und Werkvertragsrecht anzupassen. Dies zieht eine redaktionelle Umstrukturierung nach sich, mit der aber auch geringe inhaltliche Änderungen verbunden sind, die wiederum zwingend aus den Änderungen des Schuldrechts folgen.
Zunächst sind die Überschriften der Nummern 7 und 8 zu ändern. Ferner sollen die bisherigen Nummern 9 und 10 des geltenden § 11 AGBG in der neuen Nummer 8 des § 309 RE integriert werden. Beide Änderungen gehen darauf zurück, dass es nunmehr bei § 309 Nr. 7 und 8 RE um Klauselverbote für Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung geht. Da durch die Änderung des Leistungsstörungsrechts der Begriff der „Pflichtverletzung“ als „Basisbegriff“ jede Art der Vertragsverletzung erfasst, unabhängig davon, ob es sich um die Verletzung einer Hauptleistungspflicht, einer Nebenpflicht oder um die Lieferung einer mangelhaften Sache handelt, sind die bisher in § 11 Nr. 7 bis 10 AGBG enthaltenen Klauselverbote nicht mehr durch die Art der Pflichtverletzung zu unterscheiden (etwa Unmöglichkeit, Verzug, Verletzung einer Hauptleistungspflicht, Gewährleistung), sondern nach der Art bzw. des Vorliegens des Verschuldens, nach der Art des Schadens oder auch nach der vom Haftungsausschluss erfassten Art der Ansprüche. Dies ist auch in den Überschriften deutlich zu machen. Da nach der Neukonzeption des Kaufrechts die Lieferung einer mangelhaften Sache ebenfalls eine Pflichtverletzung darstellt, gehören die bisherigen Klauselverbote zur Mängelgewährleistung nunmehr inhaltlich zu der Nummer 8 („Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung“) und sollen daher dort unter Buchstabe b aufgeführt werden.
Zu Nummer 7
Die Nummer 7 entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem bisherigen § 11 Nr. 7 AGBG. Auf folgende Anpassungen sind vorgenommen worden:
In der Nummer 7 erfolgt hinsichtlich des Haftungsausschlusses bei grobem Verschulden zunächst lediglich eine redaktionelle Änderung dadurch, dass der Begriff der Vertragsverletzung durch „Pflichtverletzung“ ersetzt wird. Damit ist keine inhaltliche Änderung verbunden. Zwar erfasst der Begriff der Pflichtverletzung nunmehr auch die Bereiche der Schlechtleistung im Kaufrecht. Bereits bislang wurden indessen von § 11 Nr. 7 AGBG alle Arten schuldhafter Leistungsstörungen, aus denen Schadensersatzansprüche erwachsen, erfasst, also insbesondere die positive Vertragsverletzung, culpa in contrahendo, Verzug und Unmöglichkeit, aber auch auf Verschulden beruhende Schadensersatzansprüche aus Gewährleistung, insbesondere aus den bisherigen § 635, § 538 Abs. 1 BGB und § 13 Nr. 7 VOB/B (Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdn. 35). Die Einbeziehung von Schadensersatzansprüchen aus Mängeln beim Kauf ist daher folgerichtig und nach der Neukonzeption des Kaufrechts zwingend. Der besonderen Erwähnung des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen bedarf es im Übrigen nicht mehr, da in § 311 Abs. 2 Nr. 1 RE nunmehr geregelt ist, dass ein Schuldverhältnis mit Rechten und Pflichten auch durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht und die Verletzung auch solcher Pflichten nach §§ 241 Abs. 2, 280 RE zur Haftung führen kann.
Neu ist in der Nummer 7 die Aufteilung in Haftungsausschlüsse hinsichtlich Körperschäden (Buchstabe a) und hinsichtlich sonstiger Schäden (Buchstabe b). Während bei letzteren – wie nach der derzeitigen Fassung von § 11 Nr. 7 AGBG – eine Freizeichnung nur bei grobem Verschulden unwirksam ist, soll der neugefasste Buchstabe a klarstellen, dass die Haftung für Körperschäden auch bei leichter Fahrlässigkeit nicht einschränkbar ist.
Diese Ergänzung der Nummer 7 geht auf Nummer 1a des Anhangs der Richtlinie 93/13/EWG zurück, wonach Klauseln, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass die gesetzliche Haftung des Gewerbetreibenden ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, wenn der Verbraucher auf Grund einer Handlung oder Unterlassung des Gewerbetreibenden sein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet, für missbräuchlich erklärt werden können. Diese Klausel ist in der Richtlinie gewissermaßen weich formuliert. In der Rechtssache Océano (C240-44/98, EuZW 2000, 506, 508) hat der EuGH indes entschieden, dass das nationale Recht der Mitgliedstaaten so auszulegen und anzuwenden ist, dass auch solche „weichen“ Klauselverbote durchgesetzt werden und ein Verstoß hiergegen im Zweifel zur Unwirksamkeit solcher Klauseln führen muss. Dies hat die herrschende Meinung in Deutschland für das Klauselverbot des bisherigen § 11 Nr. 7 Buchstabe a AGBG rezipiert, der so ausgelegt wird, wie es die Richtlinie vorsieht (Hensen in: Ulmer/Brandner/ Hensen, § 11 Nr. 7 Rdn. 43). Entgegen dem Wortlaut wird der bisherige § 11 Nr. 7 AGBG daher so ausgelegt, dass bei Verbraucherverträgen jedwede Haftungsbegrenzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Fall verschuldeter Körperschäden unwirksam ist. Durch die Änderung wird das spezielle Freizeichnungsverbot des bisherigen § 11 Nr.7 AGBG in § 309 Nr. 7 Buchstabe a RE mithin lediglich auf den Stand gebracht, den es der Sache nach schon hat.
Die Neufassung der Nummer 7 führt also nunmehr dazu, dass – abgesehen von den bislang in § 23 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AGBG vorgesehenen Ausnahmen, die im folgenden Absatz erläutert werden - jedwede Haftungsfreizeichnung für Körperschäden bei leichter Fahrlässigkeit (Buchstabe a) und für sonstige Schäden bei grober Fahrlässigkeit bzw. Vorsatz (Buchstabe b) ausgeschlossen ist. Dies entspricht der derzeitigen Rechtslage bei richtlinienkonformer Auslegung des (§ 9 des) AGB-Gesetzes und erfasst auch die Verkürzung von Verjährungsfristen.
Im Übrigen wurde die Nummer 7 bereits bisher nach § 23 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 AGBG für bestimmte Bereiche eingeschränkt. Diese Einschränkungen werden der besseren Übersichtlichkeit wegen in die Nummer 7 eingefügt, wobei die Entwicklung der Rechtsprechung berücksichtigt wird: Nach geltendem § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG dürfen nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigte Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, O-Busse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr von Nummer 7 abweichen, sofern sie dabei nicht die Vorschriften der Verordnung über die allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn-, O-Bus- sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 verletzen. Diese Ausnahme wird wörtlich in Nummer 7 integriert. Nach dem bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 4 AGBG dürfen ferner die Bedingungen für staatlich genehmigte Lotterieverträge und Ausspielverträge von § 11 Nr. 7 AGBG abweichen und einen weitergehenden Haftungsausschluss vorsehen. Zweck dieser Maßnahme war es seinerzeit, die Lotterie- und Ausspielunternehmen, aber auch die Mitspieler vor betrügerischen Manipulationen beim Vertragsschluss zu schützen. Der Text der Vorschrift geht über diese Zielsetzung weit hinaus und würde es grundsätzlich erlauben, für die Verträge insgesamt einen stärkeren Haftungsausschluss vorzusehen. Die Rechtsprechung hat deshalb § 23 Abs. 2 Nr. 4 AGBG teleologisch reduziert und lässt entsprechende Haftungsbeschränkungen nur im Rahmen der Zweckrichtung zu. Mit dieser Einschränkung wird der bisherige § 23 Abs. 2 Nr. 4 AGBG in Nummer 7 integriert.
Zu Nummer 8
Die Nummer 8 fasst im Buchstaben a die derzeitigen Klauselverbote des § 11 Nr. 8 (Verzug und Unmöglichkeit) und Nr. 9 (Teilverzug, Teilunmöglichkeit) AGBG und im Buchstaben b die derzeitigen Klauselverbote des § 11 Nr. 10 (Gewährleistung) AGBG unter der Überschrift „Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung“ zusammen. Dies erklärt sich – wie oben bereits ausgeführt worden ist - durch das rechtliche Konzept des Entwurfs, das nunmehr am Begriff der „Pflichtverletzung“ anknüpft, wodurch eine nicht nur textliche, sondern auch inhaltliche Anpassung und Neustrukturierung der bisherigen Klauselverbote des § 11 Nr. 8 bis 10 AGBG erforderlich wird. Der Entwurf bewahrt deren Regelungsgehalte indessen soweit wie möglich. Im Einzelnen:
Zu Buchstabe a
Der bisherige § 11 Nr. 8 AGBG sichert die Rechte des Gläubigers aus den bisherigen §§ 325 und 326 wegen Verzugs und Unmöglichkeit. In vorformulierten Verträgen bleibt das Recht auf Rücktritt vom Vertrag vollen Umfangs erhalten; das Recht des Gläubigers auf Schadensersatz kann in AGB nicht ausgeschlossen, aber bei leichter Fahrlässigkeit – mit Ausnahme der Haftung für Körperschäden, siehe oben - begrenzt werden. Die überwiegende Meinung erstreckt das Freizeichnungsverbot bereits nach geltendem Recht trotz des ausdrücklichen Wortlauts des bisherigen § 11 Nr. 8 AGBG auch auf ein aus positiver Vertragsverletzung folgendes Lösungsrecht vom Vertrag (Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 8 Rdn. 11, OLG Oldenburg, NJW-RR 1992, 1527). Diese Ausweitung wird durch die Nummer 1b im Anhang der Klauselrichtlinie zu Artikel 3 bestätigt, in der die Rede davon ist, dass der Unternehmer seine vertraglichen Verpflichtungen ganz oder teilweise oder mangelhaft erfüllt, womit jede Form der Vertragsverletzung erfasst wird.
Der Entwurf schließt sich dieser Auffassung, die ganz auf der Linie der vorgeschlagenen Neukonzeption des Leistungsstörungsrechts liegt, an, indem er an die zu vertretende Pflichtverletzung anknüpft und für diesen Fall in Doppelbuchstabe aa verbietet, das Lösungsrecht des anderen Vertragsteils vom Vertrag, also Rücktritt und Kündigung, einzuschränken oder auszuschließen. Die Voraussetzung des Vertretenmüssens war, um den Regelungsgehalt der bisherigen Bestimmung im bisherigen § 11 Nr. 8 Buchstabe a AGBG möglichst zu bewahren, erforderlich, da gemäß § 323 RE bereits jede Pflichtverletzung unabhängig vom Verschulden den Rücktritt eröffnet. Insgesamt entspricht damit die Neuformulierung dem Regelungsgehalt des bisherigen Klauselverbots des § 11 Nr. 8 Buchstabe a AGBG.
Der Doppelbuchstabe bb schränkt – in Entsprechung zum derzeitigen Freizeichnungsverbot des bisherigen § 11 Nr. 8 Buchstabe b AGBG – die Freizeichnungsmöglichkeiten für die Rechte auf Schadensersatz statt der Leistung aus den §§ 280, 281, 283 RE oder aus § 311a Abs. 2 RE ein. Damit ist zweierlei klargestellt:
Das Freizeichnungsverbot des Doppelbuchstaben bb erfasst zum einen lediglich Pflichtverletzungen, die die vertragliche Hauptleistung betreffen (sonst hätte auch auf § 282 RE „Verletzung einer sonstigen Pflicht“ verwiesen werden müssen), und zum anderen erstreckt es sich nur auf Schadensersatzansprüche statt der Leistung, nach derzeitiger Begrifflichkeit also auf Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung.
Das Erstere (Verletzung einer Hauptleistungspflicht) entspricht dem derzeitigen Klauselverbot des § 11 Nr. 8 Buchstabe b AGBG. Dieses soll sich nämlich nach überwiegender Auffassung zwar auch auf Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung erstrecken, dies aber nur, soweit es um die Verletzung von Hauptleistungspflichten geht (Hensen aaO § 11 Nr. 8 Rdn. 11; OLG Oldenburg, NJW-RR 1992, 1527). Ob der bisherige § 11 Nr. 8 Buchstabe b AGBG dagegen teleologisch auf Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung zu reduzieren oder auch auf den Verzugsschaden nach dem bisherigen § 286 Abs. 1 BGB bzw. § 280 RE zu erstrecken ist, ist umstritten (dafür derzeit BGHZ 86, 284, 293; dagegen Hensen aaO § 11 Nr. 8 Rdn. 12). Der Entwurf folgt insoweit der engeren Auffassung von Ulmer, die auch von der Schuldrechtskommission (Abschlussbericht, S. 278) vertreten wurde. Auch dort wurde das Klauselverbot des bisherigen § 11 Nr. 8b AGBG auf das „Recht des anderen Vertragsteils, Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrags zu verlangen“, beschränkt.
Die Haftungsbegrenzung bei leichter Fahrlässigkeit mit der Ausnahme der Körperschäden bleibt weiterhin durch die Beibehaltung der Formulierung „oder entgegen der Nummer 7 einschränkt“ nach Doppelbuchstabe bb möglich.
In den Klauselverboten des § 309 Nr. 8 Buchstabe a RE geht das bislang in § 11 Nr. 9 AGBG enthaltene Freizeichnungsverbot für die Fälle des Teilverzugs und der Teilunmöglichkeit auf. Die bisherige Nummer 9 sollte lediglich die vorhergehende Nummer 8 des bisherigen § 11 AGBG ergänzen und in deren Regelungsgefüge den Fall des Interessefortfalls bei nur teilweiser Vertragserfüllung einbauen. Dies ist durch die Neuformulierung in § 309 Nr. 8 Buchstabe a RE nicht mehr nötig. Denn der Doppelbuchstabe aa erfasst auch die Fälle des Rücktritts wegen teilweiser Nichterfüllung (§ 323 Abs. 4 Satz 1 RE) und der Doppelbuchstabe bb die Fälle eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung wegen teilweiser Nichtoder Schlechterfüllung (§§ 281 Abs. 1 Satz 3, 311a Abs. 2 Satz 2 RE).
Schließlich wird in Nummer 8 Buchstabe a die Ausnahme des bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG, gemäß der im Rahmen der Verordnung vom 27. Februar 1970 in den Beförderungsbedingungen für Straßenbahnen, O-Busse und Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen Abweichungen vorgesehen werden dürfen, eingefügt. Inhaltliche Änderungen ergeben sich hierdurch nicht.
Zu Buchstabe b
Vorbemerkung
Der bisherige § 11 Nr. 10 AGBG, der nunmehr in § 309 Nr. 8 Buchstabe b RE geregelt werden soll, zählte bislang zu den zentralen Klauselverboten des AGB-Gesetzes. Dieses erleidet – worauf Pfeiffer in seiner Stellungnahme zum DE (in: Ernst/Zimmermann, S. 481 ff., 513) zutreffend hingewiesen hat - in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich durch die Umsetzung der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und dem daraus folgenden Umstand, dass die Rechte wegen eines Mangels der Kaufsache zukünftig bei Verkäufen einer beweglichen Sache von einem Unternehmer an einen Verbraucher (Verbrauchsgüterkaufverträge gemäß § 474 RE) und ebenso für Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen (§ 651 RE) nicht mehr dispositiv sind, einen erheblichen Bedeutungsverlust. Da die Vorschrift im Unternehmensverkehr gemäß dem bisherigen § 24 AGBG (= § 310 Abs. 1 RE) jedenfalls nicht unmittelbar anzuwenden ist und Formularverträge im Verhältnis Verbraucher-Verbraucher über die Lieferung neuer Waren äußerst selten vorkommen dürften, verbleiben im unmittelbaren Anwendungsbereich im Wesentlichen nur noch Verträge über Bauleistungen, für die wiederum die zentrale Vorschrift des § 11 Nr. 10 Buchstabe b AGBG (= § 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb RE) nicht gilt und sinnvollerweise auch nicht gelten kann. Trotz dieses Bedeutungsverlustes im unmittelbaren Anwendungsbereich bleiben die Regelungen des bisherigen § 11 Nr. 10 AGBG bzw. § 309 Nr. 8 Buchstabe b RE auf Grund ihrer Ausstrahlungswirkung auf den mittelbaren Anwendungsbereich (Heranziehung der Rechtsgedanken zur Beurteilung von Klauseln im Unternehmensverkehr) von erheblicher Bedeutung. Da zudem weder die Schaffung einer besonderen Vorschrift für Bauverträge noch eigenständige Klauselverbote im Unternehmensverkehr sinnvoll erscheinen und auch die Fälle der Verwendung von Formularverträgen zwischen Verbrauchern geregelt werden müssen, belässt es der Entwurf in § 309 Nr. 8 Buchstabe b bei einer Vorschrift, die dem bisherigen Zuschnitt des § 11 Nr. 10 AGBG und auch dessen Regelungsgehalt im Wesentlichen entspricht (dafür auch Pfeiffer aaO).
Allerdings wird Nummer 8 Buchstabe b RE auf Ansprüche wegen Rechtsmängeln erweitert. Diese Anpassung ist erforderlich, weil die Neukonzeption des Kaufrechts zwar begrifflich noch zwischen „Sachmangel“ und „Rechtsmangel“ unterscheidet, aber die Rechtsfolgen – in Abweichung zum geltenden Gewährleistungsrecht beim Kauf - völlig parallel gestaltet.
Des Weiteren wird durch die einleitenden Worte im Buchstaben b „Im Übrigen“ das Konkurrenzverhältnis zu den Freizeichnungsverboten des Buchstaben a deutlich gemacht: Klauseln, die die Ansprüche wegen Mängeln neu hergestellter Sachen betreffen, sind danach sowohl am Buchstaben a als auch am Buchstaben b zu messen. Buchstabe a kommt dabei immer dann zum Tragen, wenn es um die Freizeichnung von Ansprüchen geht, die auf einem vom Verwender zu vertretenden Mangel (= zu vertretende Pflichtverletzung) beruhen, und der Buchstabe b greift ein, wenn die Ansprüche betroffen sind, die auf einem vom Verwender nicht zu vertretenden Mangel beruhen. Die bislang in § 11 Nr. 8, 9 und Nr. 10 AGBG getroffene Unterscheidung zwischen Unmöglichkeit/Verzug auf der einen Seite und Mängelgewährleistung auf der anderen Seite kann so nicht mehr aufrechterhalten werden, da das geänderte Schuldrecht vom Basisbegriff der Pflichtverletzung ausgeht und die Lieferung einer mangelfreien Sache als Vertragspflicht des Verkäufers statuiert mit der Folge, dass auch die Lieferung einer mangelhaften Sache eine „Pflichtverletzung“ darstellt. Oben wurde indessen bereits ausgeführt, dass die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur bereits nach der geltenden Rechtslage die Klauselverbote des § 11 Nr. 8 und 9 AGBG auf den Bereich der positiven Vertragsverletzung erstreckt und damit bereits die Schlechtleistung von Verträgen ohne eigenständig geregeltes Gewährleistungsrecht erfasst. Die mit dem Entwurf verfolgte Ausweitung der in § 309 Nr. 8 Buchstabe a RE enthaltenen Klauselverbote auf die Fälle der zu vertretenden Mängel bei Kauf- und Werkverträgen findet daher bereits in der geltenden Rechtslage ihre konzeptionelle Grundlage.
Die Neufassung der bislang in § 11 Nr. 10 AGBG enthaltenen Klauselverbote in § 309 Nr. 8 Buchstabe b RE ist bis auf Doppelbuchstabe ff im Wesentlichen redaktioneller Art. Insbesondere werden die Begriffe „Nachbesserung“ und „Ersatzlieferung“ entsprechend der Begrifflichkeit des § 439 RE durch den Begriff „Nacherfüllung“ ersetzt. Eine inhaltliche Änderung ergibt sich daraus nicht. Im Einzelnen:
Doppelbuchstabe aa
Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10a AGBG.
Doppelbuchstabe bb
Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10b AGBG. Die Vorschrift läuft freilich bei allen Verbrauchsgüterkaufverträgen leer, da hier das Wahlrecht des Käufers zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung (= „Nacherfüllung“) ohnehin nicht abdingbar ist. In den anderen Fällen soll es bei dem jetzigen Regelungsgehalt des § 11 Nr. 10b AGBG bleiben, so dass die Beschränkung auf eine der Nacherfüllungsmöglichkeiten weiterhin zulässig bleiben soll, sofern denn dem anderen Vertragsteil ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der jeweils eingeräumten Nacherfüllungsmöglichkeit zu mindern oder vom Vertrag zurückzutreten. Die Ersetzung der Formulierung „Herabsetzung der Vergütung verlangen“ durch „zu mindern“ stellt lediglich eine redaktionelle Anpassung dar.
Doppelbuchstabe cc
Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe c AGBG.
Doppelbuchstabe dd
Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe d AGBG.
Doppelbuchstabe ee
Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe e AGBG. Auswirkungen hat die grundsätzliche Gleichstellung von Falsch- und Zuweniglieferung mit Sachmängeln in § 434 Abs. 3 RE auf den bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe e AGBG. Wenn nach dieser Vorschrift in Kaufverträgen über neu hergestellte Sachen Klauseln unwirksam sind, die für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine kurze Ausschlussfrist bestimmen, so ergibt sich daraus zugleich, dass solche Ausschlussfristen bei offensichtlichen Mängeln grundsätzlich möglich sind. § 434 Abs. 3 RE bedeutet daher auch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs derartiger Klauseln.
Doppelbuchstabe ff
Gemäß § 202 RE sollen Verkürzungen der Verjährungsfristen – außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen - regelmäßig zulässig sein. Dagegen bestimmt § 475 Abs. 2 RE, dass eine Verjährungserleichterung im Verbrauchsgüterkauf wegen Mängeln der Sache nur bei gebrauchten Sachen und auch nur bis zu einer Verkürzung von einem Jahr zulässig ist.
Die Regelung des Doppelbuchstabens ff bestimmt nunmehr, dass auch außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen für die Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln neu hergestellter Sachen im Kauf- und Werkvertragsrecht eine einjährige Mindestfrist einzuhalten ist. Dies gilt allerdings nicht für die fünfjährige Verjährungsfrist für Bau- und Baustoffmängel gemäß §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634a Abs.1 Nr. 1 RE, die, soweit nicht die VOB/B als Ganzes einbezogen wird, wie bisher „AGB-fest“ sein soll. Der Geltungsbereich der im Doppelbuchstaben ff festgelegten einjährigen Mindestfrist beschränkt sich daher im Wesentlichen auf die Lieferung neu hergestellter Sachen außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen und außerhalb der Verwendung gegenüber einem Unternehmer (§ 310 Abs. 1 RE). Beim Verkauf gebrauchter Sachen (außerhalb von Verbrauchsgüterkäufen) ist deshalb eine darüber hinausgehende Verkürzung der Verjährungsfrist ebenso wie sogar ein völliger Gewährleistungsausschluss grundsätzlich zulässig (Palandt/Heinrichs, § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG Rdn. 72).
Wie oben bereits ausgeführt, ist bei der Anwendung von Doppelbuchstabe ff zu beachten, dass die Verkürzung der Verjährungsfristen wegen eines Mangels in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch an den Klauselverboten des § 309 Nr. 7 und 8a RE zu messen sind. Denn nach überwiegender Ansicht stellt auch die Verkürzung von Verjährungsfristen eine Haftungsbeschränkung bzw. –begrenzung dar (OLG Düsseldorf, NJW-RR 95, 440; Palandt/ Heinrichs, § 11 AGBG, Rdn. 37). Danach ist eine Verkürzung der Verjährungsfristen für den Rücktrittsanspruch auf Grund eines vom Verwender zu vertretenden Mangels überhaupt nicht, für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung nur in den Grenzen der Nummern 365 7 und 8 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb des Entwurfs möglich. Dies ist wegen des in diesen Fällen vorausgesetzten Verschuldens des Verwenders sachgerecht.
Der Neuregelung im Doppelbuchstaben ff liegen im Übrigen folgende Erwägungen zugrunde:
Der geltende § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG verbietet Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und Werkleistungen die "gesetzlichen Gewährleistungsfristen" der bisherigen §§ 477, 638 verkürzt werden. Über ihren Wortlaut hinaus finden die beiden Vorschriften Anwendung auf alle Ansprüche des Käufers oder Bestellers, die unmittelbar aus der Mangelhaftigkeit der Sache oder Leistung hergeleitet werden, also gerichtet sind auf Nachbesserung, Minderung, Wandelung, auf Nachlieferung, Aufwendungsersatz, auf Schadensersatz wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften oder wegen Verschuldens bei Vertragsschluss und positiver Vertragsverletzung (Staudinger/Schlosser § 11 Nr. 10f AGBG Rdn. 82 m. w. N.; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 10f Rdn. 78). Der geltende § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG verbietet nicht nur ausdrückliche Verjährungsverkürzungen, sondern darüber hinaus alle Regelungen, die auch nur mittelbar auf eine Verkürzung der in den bisherigen §§ 477, 638 genannten Verjährungsfristen hinauslaufen. Darunter fällt beispielsweise die Vorverlegung des Verjährungsbeginns oder die Nichtberücksichtigung gesetzlicher Hemmungs- und Unterbrechungsgründe (BGH, NJW-RR 1987,144; NJW 1981, 867, 868). Eine Sonderregelung gilt lediglich für Ausschlussfristen bei offensichtlichen Mängeln. § 11 Nr. 10 Buchstabe e AGBG verbietet bislang nur bei nicht offensichtlichen Mängeln, dem anderen Vertragsteil für die Anzeige eine Ausschlussfrist zu setzen, die kürzer ist als die gesetzliche Verjährungsfrist. Daraus folgt, dass bei offensichtlichen Mängeln die Ausschlussfrist auch kürzer sein kann und eine derartige mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist nicht gegen § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG verstößt (Hensen aaO Rdn. 80).
Der Regierungsentwurf schlägt eine Änderung der Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche vor. An die Stelle der kurzen Sechsmonatsfrist soll eine Zweijahresfrist treten, die sämtliche Ansprüche wegen Mängeln erfasst. Die Fünfjahresfrist für Werkmängel an Bauwerken soll beibehalten auf Kaufverträge über neu hergestellte Bauwerke und auf Gewährleistungsansprüche aus der Lieferung fehlerhafter Baumaterialien ausgedehnt werden (§§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634a Abs. 1 Nr. 1 RE). Der Entwurf trägt dieser Verlängerung der beiden kürzeren Verjährungsfristen dadurch Rechnung, dass er insoweit das uneingeschränkte Verbot einer formularmäßigen Verjährungsverkürzung aufhebt und bei Ansprüchen wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht nur noch eine Verkürzung auf weniger als ein Jahr verbietet. Durch die Regelung des bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG sollte verhindert werden, dass der Vertragspartner durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Durchsetzung berechtigter Gewährleistungsansprüche unangemessen beeinträchtigt wird. Eine formularmäßige Verkürzung der ohnehin recht knapp bemessenen Sechsmonats- und Einjahresfristen war deshalb ausgeschlossen, weil diese Fristen auf die Zeiträume abgestimmt waren, in denen Mängel erfahrungsgemäß hervortreten und geltend gemacht werden können (Staudinger/Schlosser § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG Rdn. 80). Die Verlängerung der Verjährungsfrist auf zwei Jahre hat diese Interessenlage geändert. Das Interesse des Klauselverwenders, möglichst bald Klarheit über den Umfang möglicher Gewährleistungsansprüche zu erhalten, kann je nach Lage des Falles eine formularmäßige Verkürzung der Verjährungsfristen auf weniger als zwei Jahre rechtfertigen. Besonders bei den Massengeschäften des täglichen Lebens wird dies häufig der Fall sein. Allerdings ist auch hier zu prüfen, ob der Umfang der Verkürzung nicht den Vertragspartner unangemessen benachteiligt und deshalb gegen den bisherigen § 9 Abs. 1 AGBG verstößt. Dies gilt besonders bei einer Verkürzung der in § 438 Abs. 1 Nr. 1 RE bestimmten 30-jährigen Verjährungsfrist für Ansprüche auf Nacherfüllung und Schadensersatz wegen eines Mangels, der in einem dinglichen Recht eines Dritten auf Herausgabe der Kaufsache besteht. In diesen Fällen dürfte die Verjährungsverkürzung auf die in Doppelbuchstabe ff genannte Mindestfrist regelmäßig unangemessen benachteiligend sein.
Zum Schutz des Vertragspartners war es erforderlich, eine Untergrenze festzulegen, über die hinaus die zweijährige Verjährungsfrist in keinem Fall durch AGB verkürzt werden kann. Dafür erschien eine Frist von einem Jahr angemessen. Sie berücksichtigt, dass im Einzelfall bereits früher die Sechsmonatsfrist nicht ausreichte, um Gewährleistungsansprüche rechtzeitig geltend machen zu können. Das eingeschränkte Verbot der Verjährungsverkürzung bezieht sich – entsprechend dem bisher geltenden Recht - nicht nur auf die „eigentlichen“ Gewährleistungsansprüche wie Minderung und Wandelung, sondern auf alle Ansprüche aus vertraglichen Leistungsstörungen, die aus der Mangelhaftigkeit einer Sache oder Leistung hergeleitet werden. Sonstige Ansprüche wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die hiermit nicht in Zusammenhang stehen, werden vom neuen Doppelbuchstaben ff nicht erfasst. Das ergibt sich aus der Überschrift „Mängel“.
Unverändert bleibt das - freilich durch den bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG eingeschränkte - Verbot der formularmäßigen Verkürzung der Verjährungsfrist bei Bauwerksmängeln. Gerade bei neu errichteten Bauwerken treten Mängel erfahrungsgemäß oft sehr spät auf. Dies war einer der Gründe, für derartige Ansprüche die fünfjährige Verjährungsfrist beizubehalten und die Verjährungsregelung auch auf Gewährleistungsansprüche aus dem Verkauf neu errichteter Bauwerke und aus der Lieferung mangelhafter Baumaterialien zu erstrecken. Je- 367 de formularmäßige Verkürzung dieser Verjährungsfristen würde den Vertragspartner unangemessen benachteiligen, weil die Gefahr bestünde, dass berechtigte Mängelansprüche bereits verjährt wären, bevor ein Mangel erstmals erkennbar wird.
Zu Nummer 9
Aufgabe des bisherigen Inhalts
Der bisherige § 11 Nr. 11 AGBG findet in § 309 RE keine Entsprechung mehr. Dies entspricht dem generellen Verzicht auf die Kategorie der zugesicherten Eigenschaft. Der Rechtsgedanke des bisherigen § 11 Nr. 11 AGBG findet sich indessen in § 444 RE wieder.
Zum neuen Inhalt
Nummer 9 entspricht wörtlich dem bisherigen § 11 Nr. 12 AGBG. Allerdings wird dieser Nummer die Ausnahme des bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 6 AGBG in wörtlicher Übernahme angefügt.
Zu Nummern 10 bis 13
Die Nummern 10 bis 13 entsprechen fast wörtlich dem bisherigen § 11 Nr. 13 bis 16 AGBG. In der Nummer 12 ist gegenüber dem bisherigen § 11 Nr. 16 AGBG lediglich eine sprachliche Bereinigung vorgenommen worden; inhaltliche Änderungen ergeben sich daraus nicht.