Zu § 437 – Ansprüche und Rechte des Käufers bei Mängeln

§ 437 zählt die Rechte und Ansprüche auf, die dem Käufer bei der Lieferung einer mit einem Rechts- oder Sachmangel behafteten Sache durch den Verkäufer zustehen. Die grundlegende Änderung gegenüber dem geltenden Recht besteht darin, dass es ein besonderes Gewährleistungsrecht nicht mehr geben soll. Vielmehr wird die Lieferung einer mangelhaften Sache als Nichterfüllung der Verkäuferpflichten verstanden, wie bereits oben in der Begründung zu § 433 Abs. 1 Satz 2 RE erläutert wurde. Die Folgen für die Verpflichtung des Verkäufers und die Rechte und Ansprüche des Käufers ergeben sich deshalb aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht, das durch die §§ 439 bis 441 RE lediglich in einzelnen Beziehungen im Hinblick auf die Besonderheiten des Kaufrechts modifiziert wird. Im Einzelnen sieht § 437 RE folgende Möglichkeiten des Käufers vor:

Zu Nummer 1 - Nacherfüllung

Nach § 433 Abs. 1 S. 2 RE hat der Verkäufer dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Verletzt der Verkäufer diese Pflicht, steht dem Käufer ein Anspruch auf Rest- oder Nacherfüllung zu. Dieser Anspruch kann auf Nachbesserung oder auf Neulieferung einer mangelfreien Sache gerichtet sein.

Nach geltendem Recht gehört die Gewährleistung für Rechtsmängel zur Erfüllungspflicht des Verkäufers (bisheriger § 434). Hinsichtlich der Gewährleistung für Sachmängel wird zwischen Stückkauf und Gattungskauf unterschieden. Beim Stückkauf bedeutet die Übergabe und Übereignung einer fehlerhaften Sache nach h. M. Erfüllung des Kaufvertrags; Nacherfüllungsansprüche gibt es nicht. Wird dagegen beim Kauf einer nur der Gattung nach bestimmten Sache eine fehlerhafte Sache geliefert, so steht dem Käufer derzeit nach § 480 Abs. 1 Satz 1 ein Anspruch auf Ersatzlieferung zu; dieser Anspruch ist ein (Nach-) Erfüllungsanspruch. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht dagegen auch in diesem Fall nicht. Anders ist die gesetzliche Regelung beim Werkvertrag: Hier kann der Besteller grundsätzlich auch Mängelbeseitigung verlangen (§ 633 alt).

Im geltenden Recht stehen Wandelung (Rückgängigmachen des Kaufs) und Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises) als Käuferrechte im Vordergrund (bisheriger § 462). Der Verkäufer kann diese Rechte durch eine zweite Andienung nicht verhindern. Selbst der Anspruch auf Ersatzlieferung gemäß dem bisherigen § 480 Abs. 1 steht dem Käufer nach seiner Wahl neben Wandelung und Minderung zu. Anders ist auch hier die Rechtslage beim Werkvertrag. Bevor der Besteller weitergehende Rechte geltend machen kann, muss er dem Unternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen; der Unternehmer kann so weitergehende Rechte des Bestellers durch Mängelbeseitigung abwenden (bisheriger § 634).

Diese Rechtslage entspricht jedenfalls heute in vielen Fällen nicht mehr dem Rechtsempfinden der Kaufvertragsparteien. Bei Lieferung einer fehlerhaften Sache stehen im Rechtsbewusstsein des Käufers Nacherfüllungsansprüche im Vordergrund; er erwartet, dass die fehlerhafte Kaufsache repariert oder umgetauscht wird. Insbesondere das Fehlen eines Mängelbeseitigungsanspruchs trägt den heutigen Gegebenheiten beim Verkauf komplex zusammengesetzter technischer Geräte nicht Rechnung. Das AGB-Gesetz billigt gegenwärtig in § 11 Nr. 10 Buchstabe b die Vereinbarung des Rechts auf Nacherfüllung, sofern dem Käufer das Recht erhalten bleibt, bei deren Fehlschlagen Wandelung oder Minderung zu verlangen. In der Praxis sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zumeist ein Recht des Käufers auf Nacherfüllung vor, sei es durch Nachbesserung und/oder Neulieferung. Dies entspricht regelmäßig sowohl den Interessen des Verkäufers als auch den Erwartungen des Käufers. Diese Interessenlage vernachlässigt das Bürgerliche Gesetzbuch, wenn es dem Verkäufer keine Möglichkeit zur zweiten Andienung gibt.

Ein Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen zeigt, dass überwiegend ein Recht des Käufers auf Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung anerkannt ist (Basedow, Die Reform des deutschen Kaufrechts, S. 63 ff.). Auch das UN-Kaufrecht gibt dem Käufer das Recht, vom Verkäufer Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu verlangen, Artikel 46 Abs. 2 und 3. Nach Artikel 47 kann der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen; vor Ablauf dieser Frist kann er grundsätzlich keinen Rechtsbehelf wegen Forderungsverletzung ausüben. Der Verkäufer hat deshalb während dieser Frist die Möglichkeit der zweiten Andienung. Artikel 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht ebenfalls vor, dass der Käufer zunächst Nachbesserung oder Ersatzlieferung verlangen kann.

Dem trägt § 439 mit der Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs Rechnung, dessen nähere Ausgestaltung dort erläutert wird.

Zu Nummer 2 – Rücktritt und Minderung

Rücktritt

Hat die verkaufte Sache einen Sachmangel, so kann der Käufer bisher nach § 462 Rückgängigmachung des Kaufs verlangen, dessen Vollzug und Durchführung in den bisherigen §§ 465-467 geregelt ist. Das Recht zur Wandelung steht dem Käufer sofort zu, d. h. er braucht dem Verkäufer keine Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Nach dem derzeitigen § 465 wird die Wandelung dadurch vollzogen, dass der Verkäufer sich auf Verlangen des Käufers mit ihr einverstanden erklärt. Bis zum Vollzug kann der Käufer von einer zunächst verlangten Wandelung wieder Abstand nehmen und stattdessen Minderung verlangen. Die Durchführung der Wandelung richtet sich mit einigen Besonderheiten nach den Rücktrittsvorschriften (bisheriger § 467). Nach dem bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 kommt eine Wandelung nicht in Betracht, wenn der Wert oder die Tauglichkeit einer Sache durch einen Fehler nur unerheblich gemindert ist; dies gilt allerdings nicht, soweit die Wandelung nach dem bisherigen § 459 Abs. 2 auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt werden kann.

Hat die verkaufte Sache einen Rechtsmangel (bisheriger § 434), so stehen derzeit dem Käufer nach § 440 Abs. 1 die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu; ein Rücktrittsrecht kann sich aus den bisherigen §§ 325, 326 ergeben.

Insbesondere im Zusammenhang mit der Wandelung wird gegenüber dem geltenden Recht beklagt, dass der Verkäufer kein „Recht zur zweiten Andienung" hat, obwohl dies zumeist im Interesse beider Vertragsparteien liegt. Im Übrigen wird bemängelt, dass die Wandelung gegenüber dem Rücktritt eigenständig geregelt ist, und zwar in einer unnötig umfangreichen und komplizierten Weise, die den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht wird. So hat der derzeitige § 465 zu verschiedenen Theorien über den Vollzug der Wandelung geführt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 462 Rdn. 3 ff. m. w. N.). Nach dieser Vorschrift, die die Wandelung als Vertrag ausgestaltet, wäre das Recht des Käufers auf Wandelung ein Anspruch auf Vertragsschluss (so die heute nicht mehr vertretenen Vertragstheorien). Dies führt zu Schwierigkeiten, wenn der Verkäufer sich mit der Wandelung nicht freiwillig einverstanden erklärt. Erst nach rechtskräftiger Verurteilung zum Einverständnis wäre die Wandelung vollzogen und damit der Weg frei für eine - möglicherweise erneute gerichtliche - Durchsetzung von Ansprüchen aus der Wandelung. Dass dies vermieden werden muss, ist heute allgemeine Meinung. Nach den Herstellungstheorien soll deshalb die Gestaltungserklärung des Käufers genügen, um die Rechtsfolgen der Wandelung herbeizuführen; § 465 soll nur den Sinn haben, es dem Verkäufer zu ermöglichen, durch sein Einverständnis den Käufer an die Wandelung zu binden. Die Theorien der richterlichen Gestaltungsakte oder modifizierten Vertragstheorien gehen davon aus, dass der Käufer sogleich Ansprüche aus der Wandelung geltend machen kann. Ein zuerkennender Richterspruch enthält die Umgestaltung des Kaufvertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis. Die Rechtsprechung hat in diesem Theorienstreit keine Stellung bezogen. Es ist aber ständige gerichtliche Praxis, dass der Käufer im Streitfall sogleich seine Ansprüche aus der Wandelung gerichtlich geltend machen kann (vgl. RGZ 101, 64, 72; MünchKomm/Westermann, § 462 Rdn. 7 m. w. N.).

Artikel 3 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie spricht von einem Anspruch des Käufers auf Vertragsauflösung, Absatz 5 nennt im Einzelnen die Voraussetzungen, unter denen der Käufer die Vertragsauflösung verlangen kann. Ein Recht zur Vertragsauflösung bei mangelhafter Lieferung findet sich auch in ausländischen Rechtsordnungen und in den internationalen Kaufrechten; es gehört zum Grundbestand der Käuferrechte.

Der Entwurf verzichtet auf eine eigenständige gesetzliche Regelung der Wandelung und stellt insoweit die Einheit zwischen allgemeinem Leistungsstörungsrecht und Gewährleistungsrecht her. Er sieht vor, im Kaufrecht die Voraussetzungen für das Recht des Käufers zum Rücktritt vom Vertrag durch eine Verweisung auf die das Rücktrittsrecht des Gläubigers enthaltenden Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu regeln. Er sieht davon ab, den Wortlaut dieser Vorschriften in einer angepassten Fassung zu wiederholen.

Nummer 1 erklärt zunächst § 323 RE - die Rücktrittsvorschrift des allgemeinen Leistungsstörungsrechts - für anwendbar. Das Recht des Käufers zum Rücktritt vom Vertrag wegen eines Mangels der Sache setzt danach grundsätzlich voraus, dass eine dem Verkäufer vom Käufer gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist (§ 323 Abs. 1 Satz 1 RE). Die Neuregelung weicht damit in einem entscheidenden Punkt vom geltenden Recht ab, das dem Käufer die sofortige Wandelung gestattet. Sie entspricht der derzeitigen gesetzlichen Regelung beim Rechtsmangel (bisherige §§ 440 Abs. 1, 326) und stimmt mit der des Werkvertrags (bisheriger § 634) überein. Nur in Ausnahmefällen erhält der Käufer ein Recht zum sofortigen Rücktritt (§§ 440, 323 Abs. 2, 326 Abs. 1 Satz 3).

Die Fristsetzung des § 323 Abs. 1 RE bezieht sich auf den Erfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE, der auf die Verschaffung einer sach- und rechtsmangelfreien Sache gerichtet ist. Die Besonderheit gegenüber der vollständigen Nichtleistung besteht bei der Schlechtleistung, als die sich die Lieferung einer mangelhaften Sache darstellt, darin, dass der Verkäufer in diesem Fall bereits einen Erfüllungsversuch unternommen hat. Dies kann nicht ohne Auswirkungen auf den Inhalt des Leistungsanspruchs bleiben. So kann in dieser Situation der geschuldete Leistungserfolg auf verschiedene Weise herbeigeführt werden: Es kommt eine Nachbesserung der mangelhaften oder die Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache in Betracht. Die sich hieraus ergebenden Modifikationen des Erfüllungsanspruchs sind in § 439 RE geregelt, der Anspruch ist als „Nacherfüllungsanspruch“ bezeichnet, wie bereits oben zu § 437 Nr. 1 RE erwähnt. Die nach § 323 Abs. 1 Satz 1 RE erforderliche Fristsetzung bezieht sich auf diesen Nacherfüllungsanspruch, was auch in seiner ausdrücklichen Erwähnung in § 323 Abs. 1 Satz 1 RE zum Ausdruck kommt. Es ist keineswegs so, dass der Käufer trotz eines mit Fristsetzung verbundenen Nacherfüllungsbegehrens anschließend, um zum Rücktritt zu gelangen, etwa nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 Abs. 1 RE noch einmal eine Frist zur wie auch immer davon zu unterscheidenden „Leistung“ setzen müsste. Gegenstand der Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 RE ist bei Lieferung einer mangelhaften Sache durch den Verkäufer der inhaltlich für das Kaufrecht in § 439 RE näher beschriebene Nacherfüllungsanspruch des Käufers.

Der Verkäufer bekommt so eine letzte Chance, den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden. Die Möglichkeit des Verkäufers, die Rückabwicklung des Vertrags durch fristgerechte Nachbesserung oder Neulieferung abzuwenden, ist auch für den Käufer interessengerecht. Er erhält, was er vertraglich zu beanspruchen hat. Vorrang vor dem Rücktritt vom Vertrag hat damit die Nacherfüllung durch den Verkäufer, wenn auch die Wahl zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung dem Käufer zusteht, § 437 Abs. 1 RE. Dies entspricht auch dem Stufenverhältnis, das Artikel 3 Abs. 3 S. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für die verschiedenen Gewährleistungsrechte des Käufers vorsieht. Auch danach kann der Käufer nicht sofort die Vertragsauflösung oder die Minderung des Kaufpreises verlangen, sondern ist in einer ersten Stufe auf die Geltendmachung der Nacherfüllung in von ihm zu bestimmender Form beschränkt.

Als Rücktritt ist das Recht des Käufers zur Aufhebung des Vertrags – anders als die Wandelung – ein Gestaltungsrecht. Der Käufer ist an den erklärten Rücktritt gebunden und kann ihn nicht nach seinem freien Willen zurücknehmen und z. B. nach der Rücktrittserklärung stattdessen Minderung verlangen. Anders ist dies für den Schadensersatzanspruch, dessen Geltendmachung auch nach Rücktritt § 325 RE ausdrücklich zulässt. Es besteht kein Bedürfnis dafür, dem Käufer das Recht einzuräumen, auch nach Erklärung des Rücktritts diesen zu widerrufen, um zur Minderung überzugehen. Denn auch dann, wenn der Käufer an der Entscheidung für den Rücktritt festgehalten wird, erhält er das, was ihm zusteht. Vor einer übereilten (falschen) Entscheidung wird der Käufer geschützt, weil der Rücktritt nicht sofort, sondern erst nach Ablauf der dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzten Frist erklärt werden kann.

Damit sind die Vorgaben des Artikels 3 Abs. 5 Spiegelstrich 2 in Verbindung mit Artikel 3 Abs. 3 S. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt: Dort sind die Voraussetzungen genannt, unter denen der Verbraucher (Käufer) Minderung oder Vertragsauflösung verlangen kann. Diese Rechte sollen ihm erst in zweiter Linie nach der vorrangig geltend zu machenden Nacherfüllung zustehen. Der Entwurf gewährleistet den Vorrang der Nacherfüllung dadurch, dass der Käufer erst nach Setzen einer angemessenen Frist zurücktreten kann. Das entspricht Artikel 3 Abs. 3 S. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der bestimmt, dass die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen muss. Geschieht dies nicht, so kann der Käufer nach §§ 438 Abs. 1, 323 Abs. 1 RE vom Vertrag zurücktreten, ebenso wie dies Artikel 3 Abs. 5, 2. Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorsieht. Dort ist als Voraussetzung für den Rücktritt genannt, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat.

Es ist in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie allerdings nicht die Rede davon, dass der Käufer dem Verkäufer eine Frist setzen muss. Daraus haben Ernst (ZRP 2001, 1 ff., 9) und Gsell (Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1418) den Schluss gezogen, das nationale Recht dürfe dem Käufer nicht die Obliegenheit auferlegen, dem Verkäufer eine Frist zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu setzen. Das trifft indessen nicht zu. Auch nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wird von dem Käufer erwartet, dass er seinen Nacherfüllungsanspruch gegenüber dem Verkäufer anmeldet und sich dabei zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) entscheidet. Während die Richtlinie offenlässt, was unter einer „angemessenen Frist“ zu verstehen ist, gibt der Entwurf dem Käufer die Möglichkeit, diese Frist selbst zu bestimmen. Auch nach der Konzeption der Richtlinie muss der Käufer entscheiden, wann eine „angemessene Frist“ abgelaufen ist, weil davon abhängt, dass er zu der nächsten Stufe der Mängelrechte übergehen, also zurücktreten oder mindern kann. Wenn der Entwurf in § 323 Abs. 1 RE dem Käufer von vornherein die Möglichkeit gibt, die Frist selbst zu bestimmen, so stellt dies deshalb keine richtlinienwidrige Schlechterstellung des Verbrauchers (Käufers) dar. Selbst wenn im Übrigen ein Nacherfüllungsverlangen zunächst nicht mit einer Fristsetzung verbunden war, so ist damit kein Rechtsverlust des Käufers verbunden. Nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht hätte er vielmehr allenfalls die Fristsetzung zu wiederholen, unbeschadet der Frage, ob nicht eine Fristsetzung im Einzelfall dann nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 RE entbehrlich ist. In aller Regel wird jedenfalls bei der Bemessung der dann noch „angemessenen“ Frist die bereits zuvor erfolgte, wenn auch zunächst „fristlose“ Aufforderung zur Nacherfüllung nicht unberücksichtigt bleiben können.

Auch wenn man dies noch nicht als ausreichend zur Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ansehen sollte, so ist § 440 RE zu beachten, der Ausnahmen von dem Erfordernis der Fristsetzung vorsieht. Letzteres entfällt dann, wenn die Nacherfüllung „fehlgeschlagen“ ist. Damit wird an einen bereits bisher in § 11 Nr. 10 Buchstabe b AGBG verwendeten und von Rechtsprechung und Wissenschaft inzwischen mit Inhalt gefüllten Begriff angeknüpft, dessen Reichweite nicht geändert werden soll. Von einem „Fehlschlagen“ der Nachbesserung wird man daher auch künftig ausgehen müssen, wenn der Verkäufer trotz Aufforderung durch den Käufer die Nacherfüllung nicht in angemessener Frist vorgenommen hat, auch wenn eine Fristsetzung durch den Käufer im Einzelfall mit der Aufforderung nicht verbunden war (vgl. Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdn. 57).

Eine richtlinienwidrige Erschwerung des Rücktrittsrechts liegt auch nicht darin, dass § 323 Abs. 1 RE a. E. eine Ausnahme vom Rücktrittsrecht dann vorsieht, wenn der Schuldner nicht mit dem Rücktritt rechnen musste. Nach der eindeutigen Formulierung der Vorschrift handelt es sich nicht um die Normierung einer weiteren Voraussetzung für das Rücktrittsrecht etwa im Sinne einer „kleinen“ Ablehnungsandrohung. Vielmehr ist der erfolglose Ablauf der gesetzten angemessenen Frist einzige Voraussetzung für das Rücktrittsrecht. Der letzte Halbsatz des § 323 Abs. 1 RE enthält lediglich eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben aus § 242, die auch ohne ihre ausdrückliche Ausformulierung zu beachten wäre. Gemeint sind lediglich Sondersituationen, in denen sich aus einer ausdrücklichen Erklärung des Gläubigers (Käufers) oder aus den Umständen ergibt, dass die Fristsetzung nicht als „endgültig“, weil den Weg zu den Sekundäransprüchen eröffnend gemeint war. Das sind seltene Ausnahmefälle, deren Voraussetzungen zudem der Schuldner (Verkäufer) darzulegen und zu beweisen hat, wie sich aus der Fassung des § 323 Abs. 1 RE („es sei denn“) ergibt. Auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verlangt von dem Verbraucher eine hinreichend deutliche Geltendmachung seiner Mängelansprüche. Nichts anderes ergibt sich aus dem letzten Halbsatz von § 323 Abs. 1 RE. Schließlich ist auch in diesem Zusammenhang auf § 440 RE zu verweisen. Bei einem „Fehlschlagen“ der Nachbesserung ist eine Fristsetzung schlechthin entbehrlich, so dass sich in diesem Fall auch die angesprochene weitere, mit der Fristsetzung verbundene Frage eines „Rechnenmüssens“ des Schuldners mit dem Rücktritt nicht stellt.

§ 326 Abs. 1 Satz 3 RE, auf den § 437 Nr. 2 RE auch verweist, sieht eine Rücktrittsmöglichkeit ohne Fristsetzung ferner dann vor, wenn die Nacherfüllung (anfänglich oder nachträglich) unmöglich ist. Eine Fristsetzung macht dann von vornherein keinen Sinn. Auch Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht einen Nacherfüllungsanspruch als „erste“ Stufe der Mängelrechte des Käufers nur für den Fall vor, dass die Nacherfüllung nicht unmöglich ist. Der Käufer kann dann nach Artikel 3 Abs. 5, 1. Spiegelstrich sofort zur „zweiten“ Stufe übergehen, also zurücktreten.

§ 326 Abs. 1 Satz 3 RE bezieht sich auf die Schlechtleistung, nicht auf die in § 326 Abs. 1 Satz 2 RE genannte Teilleistung. Der Entwurf unterscheidet beide Fälle auch an anderer Stelle, nämlich in § 323 Abs. 4 und § 281 Abs. 1 Satz 3 RE. Teilleistung in § 326 Abs. 1 Satz 2 RE ist deshalb nach der allgemeinen Regelung nur die quantitative, nicht aber die qualitative Teilleistung. Nur für letztere gilt § 323 Abs. 1 Satz 3 RE. Bei der Lieferung einer mangelhaften Sache hat der Käufer deshalb bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 326 Abs. 1 Satz 3, § 323 RE das Recht zum Rücktritt ohne Fristsetzung. Wegen der Erweiterung des Mangelbegriffs im Kaufrecht und damit auch der Erweiterung des Begriffs der „nicht vertragsgemäßen“ Leistung durch § 434 Abs. 3 RE gilt dieses Rücktrittsrecht im Kaufrecht – insofern abweichend von den allgemeinen Regeln – allerdings auch für die Teilleistung. Bei einer „unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit" im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 bzw. bei einer „geringfügigen Vertragswidrigkeit“ im Sinne des Artikel 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibt sich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE, der den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer nur unerheblichen Pflichtverletzung vorsieht. Das gilt auch bei einem Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 323 RE.

Nach geltendem Recht gilt der Ausschluss des Rücktrittsrechts nicht, wenn der Verkäufer eine Eigenschaft zugesichert hat. Insoweit ist eine Änderung nicht beabsichtigt. Hier findet § 323 Abs. 4 Satz 2 RE keine Anwendung, da bei der Zusicherung einer Eigenschaft und der darin liegenden Übernahme einer Garantie für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften nicht von einer „unerheblichen" Pflichtverletzung gesprochen werden kann, selbst wenn der Wert oder die Tauglichkeit der Sache nur unerheblich gemindert ist.

Artikel 3 Abs. 5 Spiegelstrich 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wird gelegentlich so verstanden, dass der Verbraucher auch ein Recht auf Rücktritt oder Minderung erhalten muss, wenn die Nacherfüllung zwar erfolgreich, aber mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Verbraucher verbunden war (z. B. Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1417/1418; Roth in: Ernst/Zimmermann, S. 225, 242-244). In diesem Sinne ist die etwas missverständliche Formulierung der Richtlinie aber nicht gemeint gewesen. Ein Rücktritt nach vollständiger Erfüllung der geschuldeten Leistung ergibt keinen Sinn. Hierzu ist auch auf die Entstehungsgeschichte der Bestimmung hinzuweisen. Artikel 3 Abs. 4 des Gemeinsamen Standpunktes vom 24. September 1998 (Amtsblatt EG Nr. C 333 S. 46) lautete:

„Hat der Verbraucher weder Anspruch auf Nachbesserung noch auf Ersatzlieferung oder hat der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen, so kann der Verbraucher eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen.“

Hier wird durch die Zusammenfassung in einem Satz und den engen Zusammenhang mit der Versäumung einer „angemessenen Frist“ deutlich, dass nur die Fälle erfasst werden sollen, in denen es an einer Abhilfe fehlt. Denn ein Recht des Verbrauchers auf Vertragsauflösung oder Herabsetzung des Kaufpreises setzt danach voraus, dass innerhalb einer angemessenen Frist gerade keine Abhilfe geschaffen wurde. In der Begründung des Rates (ABl. EG Nr. C 333 S. 54) ist in einer Fußnote die Notwendigkeit einer Überprüfung einiger Sprachfassungen dieses Absatzes erwähnt. Das bezog sich auf die Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte „angemessene Frist“ und „erhebliche Unannehmlichkeiten“, die in der endgültigen Fassung nach Aufteilung des Absatzes in drei Spiegelstriche mit einem „oder“ erfolgte.

Diese Entstehungsgeschichte belegt ergänzend zu der gültigen Fassung der Richtlinie, dass die Spiegelstriche 2 und 3 des jetzigen Artikels 3 Abs. 5 nicht unterschiedlich behandelt werden können. Wollte man im Fall des Spiegelstrichs 3 z. B. eine Rücktrittsmöglichkeit einräumen, so müsste das auch im Fall des Spiegelstrichs 2 so geschehen. Dann könnte auch derjenige Käufer zurücktreten, der den gekauften defekten PKW dem Händler zur Nachbesserung gegeben hat und ihn nach zwei Tagen ordnungsgemäß repariert zurückerhält, wenn man für die Reparatur eine Frist von einem Tag für angemessen ansieht. Das kann nicht richtig sein und ist auch von der Richtlinie nicht gewollt. Vielmehr kann es nur darauf ankommen, dass eine angemessene Frist nach Aufforderung zur Nacherfüllung verstreicht, ohne dass die Nacherfüllung erfolgreich vorgenommen wird. Dann muss der Käufer das Recht zur Vertragsauflösung oder zur Herabsetzung des Kaufpreises erhalten (in diesem Sinne auch: Micklitz, EuZW 1999, 485, 488; Welser/Jud, Zur Reform des Gewährleistungsrechts, Verhdlg. d. öst. JT, 2000, Bd. II/1 S. 86). Das ist nach dem Entwurf – wie bereits ausgeführt – gewährleistet. Artikel 3 Abs. 5 Spiegelstrich 3 ist dann so zu verstehen, dass dem Verbraucher diese Rechte auch zustehen müssen, sobald erkennbar wird, dass die Nacherfüllung mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Das kann sich bereits von vornherein oder während des Laufs einer angemessenen Frist so herausstellen. Geregelt ist dies in § 440 RE letzter Fall, der ein Rücktrittsrecht (in Verbindung mit § 441 Abs. 1 RE auch ein Minderungsrecht) des Käufers unabhängig von einer Fristsetzung begründet, wenn die Nacherfüllung dem Käufer unzumutbar ist. Dann kommt es auf das Setzen einer Frist oder den Ablauf einer bereits gesetzten Frist nicht mehr an. Schließlich sei noch darauf verwiesen, dass die mit der Nacherfüllung verbundenen „erheblichen Unannehmlichkeiten“, von denen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie spricht, nicht selten auf eine Nebenpflichtverletzung des Verkäufers zurückzuführen sein werden, so dass der Käufer unter den Voraussetzungen des § 280 Abs.1 RE Schadensersatz verlangen kann.

Minderung

Hat die gelieferte Sache einen Mangel, so kann der Käufer ein Interesse daran haben, sie zu behalten und den Kaufpreis herabzusetzen. Diesem Ziel dient die Minderung. Dabei ist zunächst die Frage zu behandeln, ob die Minderung als Rechtsbehelf in das allgemeine Leistungsstörungsrecht neben Rücktritt und Schadensersatz eingestellt werden soll. Entscheidend dagegen spricht, dass die Minderung für einzelne Vertragstypen, insbesondere für den Dienstvertrag, als Rechtsbehelf ausgeschlossen bleiben muss. Für den Kauf- und Werkvertrag bedarf es daher einer besonderen Vorschrift über die Minderung.

Voraussetzung und Durchführung der Minderung sind bisher in den §§ 462, 465 wie für die Wandelung geregelt. Bis zum Vollzug eines dieser Rechte stehen Wandelung und Minderung dem Käufer alternativ zu. Die Durchführung der Minderung regeln im geltenden Recht die §§ 472, 473.

Die Minderung des Kaufpreises ist in fast allen kontinentalen Kaufrechten und auch in den internationalen Kaufrechten vorgesehen. Sie besteht meist in einer proportionalen Herabsetzung des Kaufpreises, wie sie auch bisher in § 472 vorgesehen ist. Für die Wertermittlung kommt es zum Teil auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (wie bisher in § 472); teilweise ist dagegen der Zeitpunkt der Lieferung entscheidend (so Artikel 50 UN-Kaufrecht). Artikel 3 Abs. 2 und 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geben dem Käufer ebenfalls das Recht auf Minderung.

Demgemäss sieht auch § 441 RE das Recht des Käufers vor, den Kaufpreis zu mindern. § 437 Nr. 2 RE verweist auf diese Vorschrift, und zwar als ein alternativ zu dem Rücktritt bestehendes Gestaltungsrecht des Käufers („oder“). Eine Minderung kraft Gesetzes gibt es nach dem Entwurf auch nicht bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung. Das folgt daraus, dass § 326 Abs. 1 Satz 1 RE, aus dem sich eine derartige Rechtsfolge ergeben könnte, auf den Fall der Schlechtleistung, also der nicht vertragsgemäßen Leistung keine Anwendung findet. Vielmehr erklärt § 326 Abs. 1 Satz 2 RE ausdrücklich nur für die Teilleistung § 441 Abs. 3 RE für entsprechend anwendbar, eine Bestimmung, die – wie soeben ausgeführt – im Kaufrecht wegen § 434 Abs. 3 RE ohnehin keine Anwendung findet. Bei Lieferung einer mangelhaften Sache gibt es vielmehr nach den allgemeinen Regeln nur ein Rücktrittsrecht, entweder unmittelbar aus § 323 RE nach Fristsetzung oder – bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung – ohne Fristsetzung aus § 326 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 323 RE. Eine Möglichkeit zur Minderung folgt auch in diesem Fall nur aus der kaufrechtlichen Vorschrift des § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 441 RE.

Die weiteren Erläuterungen zum Minderungsrecht finden sich in den Anmerkungen zu § 441 RE.

Zu Nummer 3

Schadensersatz

§ 437 Nr. 3 RE enthält die Verweisung auf die Vorschriften, nach denen der Käufer bei Lieferung einer mangelhaften Sache durch den Verkäufer Schadensersatz verlangen kann. Wie schon das Rücktrittsrecht ist auch der Schadensersatzanspruch des Käufers nicht mehr speziell im Kaufrecht geregelt, sondern ergibt sich aus den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Lediglich in § 440 RE finden sich besondere Bestimmungen zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung, die durch kaufrechtliche Besonderheiten veranlasst sind. Nähere Erläuterungen folgen insoweit in den Anmerkungen zu § 440 RE.

Verletzt der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 S. 2 RE, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen, erleidet der Käufer einen Schaden, weil die Sache wegen des Mangels nicht den Wert hat, den sie ohne Mangel hätte (eigentlicher Mangelschaden). Darüber hinaus kann dem Käufer ein Schaden entstehen, der über den den Mangel begründenden Nachteil an der verkauften Sache hinausgeht, z. B. weil sich der Käufer an einem schadhaften Maschinenteil verletzt. Der Schaden des Käufers kann auch darin liegen, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verzögert, z. B . die Maschine nicht innerhalb angemessener Frist repariert und es dadurch zu einem Produktionsausfall kommt. Letztlich kann der Käufer auch geschädigt sein, weil wegen des Mangels ein Weiterverkauf der Sache zu besonders günstigen Bedingungen scheitert.

Die Rechtsordnung muss regeln, ob und unter welchen Voraussetzungen der Käufer Ersatz seines Schadens verlangen kann. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthält hierzu keine Vorgaben, sondern überlässt die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs den Mitgliedsstaaten.

Bei Vorliegen eines Rechtsmangels ergeben sich nach geltendem Recht Schadensersatzansprüche über den bisherigen § 440 aus den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Bei Sachmängeln sieht das Gesetz derzeit Schadensersatzansprüche des Käufers nach den bisherigen §§ 463, 480 Abs. 2 nur vor, wenn der Verkäufer eine falsche Eigenschaftszusicherung abgegeben oder sich arglistig verhalten hat. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt außerhalb dieser Vorschriften keinen allgemeinen Schadensersatzanspruch des Käufers, wenn er durch die Lieferung einer fehlerhaften Sache einen Schaden erleidet, selbst wenn der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat. Trotzdem gibt der Satz, der Verkäufer hafte nur bei Zusicherung oder Arglist auf Schadensersatz, den tatsächlichen Rechtszustand falsch wieder.

In der Erkenntnis, dass die Rechtsbehelfe der Wandelung und Minderung den Käufer nicht hinreichend vor solchen Schäden schützen, die über den den Mangel begründenden Nachteil der verkauften Sache hinausgehen, hat die Rechtsprechung neben den bisherigen §§ 463, 480 Abs. 2 ein Anspruchssystem entwickelt, das über Umwege das Regel/Ausnahmeverhältnis nahezu umgekehrt hat. Gewohnheitsrechtlich gilt heute eine Haftung des Verkäufers für schuldhaft verursachte Mangelfolgeschäden aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung. Hat der Verkäufer eine besondere Beratung des Käufers übernommen, eine Aufklärungspflicht verletzt oder eine fahrlässig falsche Angabe über Eigenschaften der Kaufsache gemacht, kommt eine Haftung nach den Regeln über culpa in contrahendo in Betracht. Die unrichtige Erklärung, die verkaufte Maschine könne an einem bestimmten vorgesehenen Platz aufgestellt werden, kann Grundlage eines Anspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung sein (BGH, NJW 1962, 1198 f.).

Hieraus folgt bereits der Modernisierungsbedarf. Der Sache nach geht es um die Übernahme des allgemeinen Grundsatzes, dass der Schuldner, der die Pflichtverletzung zu vertreten hat, dem Gläubiger schadensersatzpflichtig ist. Für eine Privilegierung des Verkäufers durch eine kaufrechtliche Sonderregelung besteht kein Anlass.

Die Bewältigung dieser Problematik ist im geltenden Recht bis heute nicht gelungen. Schon in der allgemeinen Begründung ist im Einzelnen dargestellt, dass die Konkurrenz der Haftung wegen falscher Zusicherung oder Arglist zur Haftung aus positiver Forderungsverletzung bis heute nicht überzeugend gelöst ist. Hingewiesen sei auf die vielfach spitzfindige Unterscheidung von Mangelschäden und Mangelfolgeschäden und die vom Ergebnis her fragwürdige Rechtsprechung, nach der eine Haftung aus positiver Forderungsverletzung für Mangelschäden nicht in Betracht kommt. Die Herausnahme der eigentlichen Mangelschäden aus der Haftung ist nicht nachvollziehbar. Auch hat die Rechtsprechung den Tatbestand des bisherigen § 463 durch Annahme von stillschweigenden und schlüssigen Eigenschaftszusicherungen in einer Weise aufgeweicht, die von Westermann (MünchKomm/Westermann, § 463 Rdn. 33) als eine versteckte Korrektur bezeichnet wird, die „nicht überzeugend und methodisch nicht ehrlich ist". Die Unsicherheit über Bestehen und Umfang solcher Schadensersatzansprüche belastet die Rechtssicherheit in unerträglichem Maße.

Der Entwurf übernimmt im Wesentlichen die Ergebnisse der Rechtsprechung zum Schadensersatz. Neu ist die Einführung einer Schadensersatzhaftung des Verkäufers auch für den „eigentlichen Mangelschaden" bei einem auch nur fahrlässigen Verhalten des Verkäufers. Hierin allein liegt die entscheidende Änderung gegenüber dem geltenden Recht.

Zunächst ist auf § 280 RE verwiesen. Aus dessen Absatz 1 ergibt sich ein Anspruch des Käufers auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE verletzt hat; dieser Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Verkäufer die mangelhafte Lieferung nicht zu vertreten hat.

Dadurch, dass § 280 Abs. 3 RE für den an die Stelle der Leistung tretenden Schadensersatz, also nach bisheriger Terminologie den Nichterfüllungsschaden, das Vorliegen besonderer Voraussetzungen verlangt, folgt, dass der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 RE nicht den Schaden erfasst, der im Mangel der Sache selbst liegt. Insoweit kann der Käufer Schadensersatz nur beim Vorliegen der sich aus § 281 RE ergebenden zusätzlichen Erfordernisse verlangen; nach § 281 Abs. 1 RE ist regelmäßig der ergebnislose Ablauf einer zuvor gesetzten Frist zur Nacherfüllung erforderlich. Auf § 281 RE wird in § 437 Nr. 3 RE ebenfalls verwiesen.

Nach § 280 Abs. 1 RE sind die über das Erfüllungsinteresse des Käufers hinausgehenden Vermögensnachteile des Käufers auszugleichen. Es geht um den Ersatz solcher Schäden, die nach geltendem Recht unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung ersatzfähig sind, die also durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache selbst eingetreten sind (Körperschäden, Vermögensschäden). Ersatz des eigentlichen Mangelschadens kann der Käufer nach § 281 RE grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung verlangen. Der Anspruch ist auf den „kleinen Schadensersatz" beschränkt, d. h. auf Ersatz des durch den Mangel verursachten Minderwerts der Kaufsache. „Großen Schadensersatz" kann der Käufer gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3 RE nur bei Interessefortfall verlangen.

Die Einführung eines Anspruchs des Käufers auf Nacherfüllung bei einem Sachmangel verlangt eine Sanktion, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verzögert und dies von ihm zu vertreten ist.

Beim Vorliegen eines Rechtsmangels kann der Käufer nach geltendem Recht den Verkäufer in Verzug setzen und Ersatz des Verzugsschadens verlangen. Beim Werkvertrag stehen dem Besteller neben dem Mängelbeseitigungsanspruch aus dem bisherigen § 633 Abs. 2 die Rechte aus dem allgemeinen Schuldrecht zu, insbesondere also auch ein Anspruch darauf, bei Verzug des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung Ersatz des Verzugsschadens zu erhalten.

§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschaden von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpoflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen. Den weitergehenden Schaden, der durch eine Verzögerung der Nacherfüllung entsteht, hat der Verkäufer allerdings gemäß § 437 Nr. 3 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 2 RE nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE zu ersetzen. Bevor der Käufer insoweit einen Verzögerungsschaden geltend machen kann, muss also Verzug des Verkäufers mit der Erfüllung des Anspruchs des Käufers aus § 439 RE gegeben sein. Das spielt in den Fällen des mangelbedingten Nutzungsausfallschadens keine Rolle, wie soeben anhand eines Beispiels ausgeführt; von Bedeutung ist diese Voraussetzung des Verzugs insbesondere für den Ersatz von Rechtsverfolgungskosten, die dem Käufer durch die Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs aus § 439 RE entstehen. Praktisch wird es hier jedoch kaum zu Problemen kommen, weil in der Aufforderung zur Nacherfüllung, erst recht in Verbindung mit einer Fristsetzung in aller Regel eine Mahnung zu sehen sein wird.

§ 437 Nr. 3 RE nimmt außerdem die Vorschriften in Bezug, die im allgemeinen Leistungsstörungsrecht die Schadensersatzpflicht des Schuldners bei Unmöglichkeit der Leistung regeln, nämlich die §§ 283 und 311a RE. Damit sind in dem hier maßgeblichen Zusammenhang die Fälle angesprochen, in denen die Erfüllung des Anspruchs aus § 439 RE unmöglich ist. Der Käufer kann dann auch ohne Fristsetzung, die in diesem Fall sinnlos ist, gemäß § 283 Satz 1 RE Schadensersatz statt der Leistung verlangen, statt der ganzen Leistung, also großen Schadensersatz aber nur gemäß § 283 Satz 2 in Verbindung mit § 281 Abs. 1 Satz 3 RE bei Interessefortfall. § 311a Abs. 2 RE betrifft die anfängliche Unmöglichkeit.

Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Schließlich hat auch der Käufer die Möglichkeit, gemäß § 284 RE an der Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz vergeblicher Aufwendungen zu verlangen. Auch auf diese Vorschrift wird in § 437 Nr. 3 RE verwiesen. Hierunter fallen auch die Vertragskosten, die nach dem bisherigen § 467 Satz 2 im Falle der Wandelung zu ersetzen sind. Eine besondere Vorschrift im Kaufrecht ist deshalb entbehrlich. Verbunden ist damit allerdings eine sachliche Änderung: Die Vertragskosten konnte der Käufer bisher nach § 467 Satz 2 verschuldensunabhängig als Folge der Wandelung ersetzt verlangen. Künftig folgt aus § 284 in Verbindung mit §§ 281, 280 Abs. 1 Satz 2 RE, dass dieser Anspruch von einem – wenn auch vermuteten – Verschulden des Verkäufers abhängt. Diese Änderung ist sachlich gerechtfertigt. Der bisherige § 467 Satz 2 stellte einen Fremdkörper im Recht der Wandelung dar. Er geht über die bloße Rückgewähr der gegenseitig empfangenen Leistungen hinaus und gibt dem Käufer einen Anspruch auf Ersatz von Nachteilen, die er im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss gehabt hat, befriedigt also ein Interesse des Käufers, das ansonsten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs verfolgt werden müsste. Es ist deshalb gerechtfertigt, diese Sonderregel abzuschaffen und einen Anspruch der Vertragskosten nur im Rahmen der durch § 284 RE ergänzten allgemeinen Regeln über den Schadensersatzanspruch bei Pflichtverletzung vorzusehen.

Im Übrigen ergeben sich daraus insgesamt gegenüber dem geltenden Recht im Wesentlichen folgende Änderungen:

Liegen derzeit die Voraussetzungen des bisherigen § 463 für einen Schadensersatzanspruch des Käufers vor, so hat der Käufer die Wahl zwischen dem Behalten der fehlerhaften Sache und der Liquidation des Minderwerts (kleiner Schadensersatz) und Ersatz des durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrags entstandenen Schadens (großer Schadensersatz) unter Zurückweisung der Kaufsache. Den „großen Schadensersatz" kann der Käufer künftig nur verlangen, wenn sein Interesse an der geschuldeten Leistung dies erfordert, § 437 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 280, 281 Abs. 1 Satz 3 RE.

Die Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflicht des Verkäufers (für zu vertretende Pflichtverletzung) führt zu einer Ersatzpflicht für den eigentlichen Mangelschaden, und zwar nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE als „kleiner Schadensersatz" und nach § 281 Abs. 1 Satz 3 RE als „großer Schadensersatz", jeweils nach Fristsetzung zur Nacherfüllung. Hierin liegt der Kern der Neugestaltung der Schadensersatzansprüche im Kaufrecht.

Derzeit kann der Käufer nach § 463 Schadensersatz nur ausnahmsweise verlangen, nämlich dann, wenn der verkauften Sache eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat. Diese Voraussetzungen werden aufgegeben. Andererseits haftet der Verkäufer nach § 281 Abs. 1 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 Satz 2 RE nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung des bisherigen § 463 verliert ihre Sonderstellung; sie geht auf in § 276 Abs. 1 Satz 1 RE, nach dem eine Garantiehaftung ohne Verschulden eingreifen kann. Sichert der Verkäufer bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zu und übernimmt damit eine Garantie für deren Vorhandensein, so ergibt sich eine nach näherer Maßgabe des Garantieinhalts strengere Haftung im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 RE. Schließlich kann der Käufer abweichend von dem bisherigen § 463 Schadensersatz statt der Leistung erst verlangen, wenn er dem Verkäufer zuvor eine angemessene Frist für die Nacherfüllung bestimmt hat. Entsprechend der Regelung für den Rücktritt und die Minderung erhält der Verkäufer noch eine Gelegenheit, durch Nachbesserung oder Neulieferung die ihn wirtschaftlich härter treffende Schadensersatzpflicht abzuwenden.

Die Bedeutung der Haftungsverschärfung des Verkäufers sollte nicht überschätzt werden. Eine allgemeine Schadensersatzpflicht entspricht zunächst für den Bereich der Rechtsmängel dem geltenden Recht; aber auch für den Bereich der Sachmängel führt sie im Ergebnis nicht so weit über das geltende Recht hinaus, wie es zunächst scheinen mag.

Will der Käufer die Sache behalten, kann er derzeit nach den bisherigen §§ 462, 472 wegen eines Mangels den Kaufpreis mindern, also für den Minderwert Ausgleich in Geld verlangen. Für die Berechnung der Minderung gilt zwar grundsätzlich, dass die Aufwendungen des Käufers zur Beseitigung des Mangels nicht zum Maßstab genommen werden können. Gleichwohl können solche Kosten zumindest Anhaltspunkte für die Wertberechnung sein. Der Minderungsbetrag deckt sich daher weitgehend mit dem „kleinen Schadensersatz", für den anerkannt ist, dass der Käufer den Betrag fordern kann, den er für die Beseitigung des Mangels benötigt.

Über Schäden, die im Mangel der Sache selbst liegen, hinaus begreift die h. M. aber auch solche Schäden als Mangelschäden, die als reine Vermögensschäden in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Mangel der Kaufsache stehen, wie etwa Nutzungsausfall, entgangener Gewinn usw.. Auch diese Schäden sollen nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung nicht ersatzfähig sein, sondern nur unter den Voraussetzungen der bisherigen §§ 463, 480 Abs. 2. Hier kommt es zu einer Änderung des geltenden Rechts.

Dies ist angemessen. Der derzeitige Rechtszustand wird allgemein als unbefriedigend bezeichnet. Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum der Käufer Ersatz für schuldhaft verursachte Mangelfolgeschäden, nicht jedoch für die unmittelbaren Mangelschäden erhalten soll. Ohne eine gesetzgeberische Korrektur ist die Rechtsprechung nicht in der Lage, im Wege weiterer Rechtsfortbildung den entscheidenden (richtigen) Schritt hin zur Anerkennung einer Schadensersatzhaftung des Verkäufers auch für unmittelbare Mangelschäden zu tun.

Eine für den Verkäufer unzumutbare Haftungsverschärfung folgt auch nicht daraus, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 RE hinsichtlich des Vertretenmüssens des Schuldners (Verkäufers) eine Beweislastumkehr vorsieht. Nach dieser Vorschrift muss der Verkäufer darlegen und ggf. beweisen, dass er die Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache nicht zu vertreten hat. Zugrunde liegt eine Verallgemeinerung des bereits bisher in § 282 enthaltenen Gedankens. Diese Vorschrift wird bereits heute weitgehend auf die Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung entsprechend angewandt (vgl. Palandt/Heinrichs, § 282 Rdn. 8 und 10).

Schließlich ist § 437 Nr. 3 RE durch ein „und“ mit der vorhergehenden Nummer 2, die den Rücktritt und die Minderung betrifft, verbunden. Damit kommt zum Ausdruck, dass Schadensersatz auch neben dem Rücktritt oder der Minderung verlangt werden kann, vgl. auch § 325 RE.