Zu § 438 – Verjährung der Mängelansprüche

Vorbemerkung

§ 438 RE regelt die Verjährung der in § 437 RE genannten Ansprüche auf Nacherfüllung, Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Unterschiede zwischen Sach- und Rechtsmängeln werden entsprechend dem allgemeinen Ansatz auch hier nicht vorgesehen. Die Unwirksamkeit der in § 437 RE genannten Rücktritts- und Minderungsrechte im Falle der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs bestimmt sich nach § 218 RE und den hierauf verweisenden § 441 Abs. 5 RE.

Diese Vorschriften treten an die Stelle des bisherigen § 477. Der bisherige § 477 baut allerdings auf der bisherigen Konstruktion der Wandelung und der Minderung auf, wonach diese keine Gestaltungsrechte darstellen Dies soll sich nach dem Entwurf ändern. Der an die Stelle der Wandelung tretende Rücktritt und die Minderung sind Gestaltungsrechte. Gestaltungsrechte verjähren nicht, nur Ansprüche (§ 194 RE). Dieser Grundsatz muss beim Rücktritt und der Minderung in der Sache durchbrochen werden. Dies geschieht, da es sich beim Rücktritt um ein allgemeines Rechtsinstitut handelt, im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs in dem neuen § 218 RE. Die Verjährungsfristen für die dem Rücktritt und der Minderung zugrundeliegenden Mängelansprüche soll aber ihren Platz im Kaufrecht finden, weil sie anderen Strukturen folgen, als die allgemeine Verjährungsfrist für die übrigen Ansprüche.

Der bisherige § 478 bleibt in der Sache erhalten. Die Erhaltung der aus der Mangelhaftigkeit folgenden Rücktritts- und Minderungsrechte regeln jetzt § 438 Abs. 4 RE und der hierauf verweisende § 441 Abs. 5 RE.

Was den Anwendungsbereich der Vorschrift angeht, so bezieht sie sich auf den Kauf von Sachen (§§ 433 ff. RE). Doch finden die für diesen Bereich vorgesehenen Vorschriften auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung (§ 453 Abs. 1 und 3 RE). Das muss auch für das Verjährungsrecht gelten, so dass etwa für den Beginn der Verjährung von Ansprüchen zu prüfen ist, welcher Zeitpunkt im Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen dem in § 438 Abs. 2 RE bestimmten Zeitpunkt entspricht. Bei Ansprüchen wegen Mangels eines verkauften Unternehmens dürfte auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs abzustellen sein. Wird eine Forderung verkauft, beginnt die Verjährung der Mängelansprüche mit der Abtretung. Ist Gegenstand des Kaufvertrags ein Recht, das zum Besitz einer Sache berechtigt (z. B. ein Dauerwohnrecht), ist der Verkäufer nach § 453 Abs. 3 RE zur Übergabe der Sache verpflichtet. Da dies der Pflicht des Verkäufers beim Kauf von Sachen nach § 433 Abs. 1 Satz 1 RE entspricht, kann hinsichtlich des Verjährungsbeginns § 438 Abs. 2 RE ohne Anpassung angewandt werden.

Zu Absatz 1

Zu Nummer 1

Nach der Nummer 1 verjähren die Ansprüche auf Nacherfüllung, Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen in 30 Jahren, wenn der Mangel in einem dinglichen Recht eines Dritten besteht, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann (sog. Eviktionsfälle).

Für diesen besonderen Rechtsmangel hatte die Schuldrechtskommission keine Ausnahme vorgesehen. Dies ist auf Kritik gestoßen (Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1812; Mansel in: Ernst/Zimmermann, 333 ff., 353). Diese Kritik erscheint berechtigt. Um ihr Rechnung zu tragen, ist aber kein eigenständiges Sonderregime für Rechtsmängel geboten (so aber Ernst/Gsell aaO). Es genügt, wenn in der Eviktionssituation Abhilfe geschaffen wird (so Mansel aaO) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 1 RE verjähren Herausgabeansprüche aus Eigentum und anderen dinglichen Rechten erst in 30 Jahren. Ohne den durch die Nummer 1 herbeigeführten Fristengleichlauf müsste der Käufer ansonsten das Risiko tragen, dass seine Ansprüche gegen den Verkäufer mit Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist nach der Nummer 3 verjähren, er jedoch noch weitere 28 Jahre dem Herausgabeanspruch eines Dritten ausgesetzt wäre. Wietere Ausnahmeregelungen für Rechtsmängel sind nicht geboten.

Zu Nummer 2

Bauhandwerker haften nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE stets innerhalb der fünf Jahre dauernden Verjährungsfrist für ein mangelhaftes Bauwerk. Beruht die Mangelhaftigkeit des Bauwerks auf der Mangelhaftigkeit von Sachen, die ein Bauhandwerker seinerseits von einem Lieferanten erworben hat, ist der Bauhandwerker bislang in seinen Regressmöglichkeiten stark beschränkt, denn seine Ansprüche gegenüber seinem Lieferanten verjähren gemäß dem bisherigen § 477 in sechs Monaten. Daher hatte schon die Schuldrechtskommission insoweit eine Verjährungsfrist von 5 Jahren vorgeschlagen (§ 195 Abs. 3 KE). Diese ist von dem Deutschen Juristentag 1994 in Münster begrüßt worden (Verhdl. Bd. II/1 K 106).

Daher sieht der Entwurf in Nummer 2 einen Fristengleichlauf mit § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE vor: Auch die Ansprüche wegen eines Mangels einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, verjähren in fünf Jahren.

Die fünfjährige Verjährungsfrist ist jedoch nicht nur für Ansprüche der Bauhandwerker gegen ihre Lieferanten maßgebend. Die vorgeschlagene Regelung erfasst bewusst auch Ansprüche der Zwischenhändler (Mansel aaO, S. 361). Ein Zwischenhändler ist in Regressfällen gegenüber einem anderen Zwischenhändler oder einem Hersteller von Baumaterialien in der gleichen schutzwürdigen Lage wie ein Bauhandwerker. Ferner gilt die Frist der Nummer 2 auch dann, wenn der Bauherr die Sachen selbst erworben hat und Regressfragen im Verhältnis Bauhandwerker/Lieferant keine Rolle spielen, denn auch in diesen Fällen wird der Bauherr die Mängel häufig erst nach dem Einbau erkennen.

Soweit ein effektiver Gleichlauf der Fristen zwischen Nummer 2 und § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE nicht erreicht werden kann, weil der Verjährungsbeginn von Ansprüchen nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE insbesondere wegen der Zwischenlagerung der Baumaterialien beim Bauhandwerker zeitlich dem Verjährungsbeginn von Ansprüchen nach Nummer 2 nachfolgt, muss dieses verbleibende Regressrisiko der Bauhandwerker tragen, da die tatsächliche Verwendung der Baumaterialien in seinem Verantwortungsbereich liegt und nur er das Risiko eines nicht sofort nach Lieferung erfolgenden Einbaus des Baumaterials überschauen kann (so auch die Schuldrechtskommission, Bericht, S. 52).

Die Frist gilt für Ansprüche wegen eines Mangels einer Sache, die „entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat“.

Der Begriff „entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise“ zwingt zu einer objektiven Betrachtungsweise. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Lieferant im Einzelfall von der konkreten Verwendung Kenntnis hat. Die Bezugnahme auf die „übliche“ Verwendung bezweckt eine Beschränkung des Anwendungsbereichs: Nicht erfasst sind Sachen, deren bauliche Verwendung außerhalb des Üblichen liegt, etwa wenn ein Künstler extravagante Sachen verwendet, um einem Gebäude eine künstlerische Note zu verleihen.

Hinsichtlich der Frage, ob eine Sache „für ein Bauwerk“ verwendet worden ist, kann auf die zu dem bisherigen § 638 Abs. 1 Satz 1 (künftig § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE) entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden. Danach ist ein Bauwerk eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen, sondern auch Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden (Palandt/Sprau, § 638 Rdn. 9 bis 11). Beim bloßen Austausch einer Badezimmerarmatur beispielsweise liegt demnach keine Verwendung „für ein Bauwerk“ vor. Es bleibt dann bei der allgemeinen Verjährungsfrist für Mängelansprüche von zwei Jahren gemäß der Nummer 3.

Eine weitere, bedeutende Beschränkung des Anwendungsbereiches der fünfjährigen Verjährungsfrist wird durch das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs vorgenommen: Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt nur bei denjenigen Sachen, deren Mangelhaftigkeit zugleich auch ursächlich für die Mangelhaftigkeit des Bauwerkes ist. Liegt der Mangel in der Einbauleistung und nicht in der Fehlerhaftigkeit des Baumaterials greift die lange Verjährungsfrist nicht. Entsprechendes würde gelten, wenn das Baumaterial gerade wegen ihrer Mangelhaftigkeit oder aus anderen Gründen im konkreten Einzelfall nicht bei einem Bauwerk verwendet wurde. Dann kann es seine Mangelhaftigkeit auch nicht verursachen. In solchen Fällen ist eine lange Verjährungsfrist nicht gerechtfertigt, weil die allgemeine Frist (Nummer 3) ausreicht.

Zu Nummer 3

Nach der Nummer 3 gilt im Übrigen eine Verjährungsfrist von zwei Jahren. Diese Frist entspricht den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Frist hier allerdings verallgemeinert wird.

Übereinstimmung besteht darin, dass die Gewährleistungsfristen des bisherigen § 477 zu kurz sind. Nicht selten ist die Sechsmonatsfrist des geltenden § 477 Abs. 1 bereits abgelaufen, bevor der Käufer von dem Mangel der ihm gelieferten beweglichen Sache überhaupt Kenntnis erlangen konnte. Wer seine im Frühsommer preisgünstig gekauften Ski in den Weihnachtsferien erstmalig benutzt und dann einen Mangel der Sicherheitsbindung feststellt, kann daher seine Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer wegen Fristablaufs nicht mehr durchsetzen. Auch dann, wenn der Käufer die fehlerhafte Ware sofort nach Lieferung verwendet, tritt der Mangel häufig erst nach Ablauf der Frist des bisherigen § 477 Abs. 1 zutage, so etwa dann, wenn die vom Verkäufer gelieferten Spanplatten vom Käufer zwar sofort in einer Turnhalle verlegt werden, ihre mangelnde Biege- und Querzugsfähigkeit zu offenkundigen Schäden des Hallenbodens aber erst geführt hat, nachdem die Turnhalle mehrere Monate lang in Gebrauch war (vgl. BGHZ 77, 215). Zur Lösung der sich daraus ergebenden Schwierigkeiten hat man vorgeschlagen, bei verborgenen Mängeln den Lauf der Verjährungsfrist nicht schon mit der Ablieferung der Kaufsache, sondern erst in dem Zeitpunkt beginnen zu lassen, in dem der Fehler vom Käufer entdeckt worden ist oder entdeckt werden konnte. Angesichts des in der Tat eindeutigen Wortlauts des bisherigen § 477 hat die Rechtsprechung sich jedoch gegen diese Lösung entschieden (vgl. BGHZ 77, 215, 221 f.). Sie hat stattdessen, um dem Käufer zu helfen, andere Wege beschritten. So haben die Tatsachengerichte gelegentlich aus den Umständen des Falles eine konkludente Parteivereinbarung über die Hinausschiebung des Beginns der Verjährung herausgelesen. Auch haben die Gerichte bei der Frage, ob eine fehlerhafte Sache oder ein aliud geliefert worden sei oder ob ein Sachmangel oder ein Rechtsmangel vorliege, sich manchmal deshalb für aliud-Lieferung oder einen Rechtsmangel entschieden, weil sich auf diese Weise die Anwendung der bisherigen §§ 459 ff. - und damit auch die Anwendung des bisherigen § 477 - vermeiden ließ. Solche Überlegungen dürften vielfach auch Pate gestanden haben, wenn die Rechtsprechung den Verkäufer eines Unternehmens, der falsche Angaben über seinen Umsatz oder Gewinn gemacht hat, nicht aus dem Gesichtspunkt der Sachmängelhaftung, sondern aus Verschulden bei Vertragsanbahnung hat haften lassen. Ähnlich liegt es dort, wo die Rechtsprechung die fehlerhafte Beratung des Käufers über die Verwendungsmöglichkeilen der Kaufsache nicht als ein auf Sachmängel, sondern als ein auf sonstige Pflichtverletzungen bezogenes Verschulden des Verkäufers angesehen und auf diese Weise erreicht hat, dass die Ansprü- che des Käufers nicht nach dem bisherigen § 477, sondern nach dem bisherigen § 195 verjähren. Schließlich hat der BGH in manchen Fällen einem Käufer, dessen Gewährleistungsansprüche verjährt waren, dadurch geholfen, dass er ihm Ansprüche gegen den Verkäufer aus unerlaubter Handlung eröffnete, die gemäß dem bisherigen § 852 erst in drei Jahren nach Kenntnis verjähren. So soll der Käufer die Kosten, die ihm durch die Reparatur oder Wiederherstellung der fehlerhaft gelieferten Kaufsache entstehen, gemäß § 823 Abs. 1 und dem bisherigen § 852 vom Verkäufer ersetzt verlangen können, sofern der Kaufsache nur ein „funktionell begrenzter“ Mangel angehaftet und sich erst nach Belieferung des Käufers in die „im Übrigen mangelfreien Teile“ der Kaufsache „weitergefressen" habe (BGHZ 67, 3-9). Im Schrifttum ist kritisiert worden, dass durch die Zulassung deliktischer Ansprüche die wohlerwogene Risikoverteilung des Kaufrechts aus den Angeln gehoben werde. Der BGH hat jedoch an seiner Rechtsprechung festgehalten und auf die Kritik dadurch reagiert, dass er zur Umschreibung der Schäden, die mit Hilfe des bisherigen § 823 Abs. 1 liquidiert werden können, andere Kriterien entwickelt hat, die freilich ihrerseits nur wieder andere Abgrenzungsprobleme aufwerfen (vgl. z. B. BGH, NJW 1985, 2420).

Die Verjährungsfristen für die Mängelansprüche müssen daher deutlich verlängert werden. Die vorgesehene Verlängerung von bisher sechs Monaten auf zwei Jahre bringt für Verkäufer und Werkunternehmer zwar zusätzliche Belastungen mit sich; diese müssen aber hingenommen werden, damit die Vertragspartner eine faire Chance erhalten, ihre Ansprüche geltend zu machen. Sie werden sich auch in Grenzen halten, weil jedenfalls bei industriellen Massengütern Mängel ganz überwiegend während der ersten 6 Monate auftreten (Wilhelm Consulting, Study on the possible economic impact of the proposal for a directive on the sale of consumer goods and associated guaranties, Regensburg, 1998, S. 26, 61, 62; Gass in: Diederichsen u. (Hrsg.) FS Rolland, 1999, S. 129, 135). Der historische Ursprung der kurzen Sechsmonatsfrist - die Wandelungsklage des römischen Rechts musste innerhalb von sechs Monaten ausgeübt werden – kann heute eine so kurze Frist nicht mehr rechtfertigen.

Bei Kaufverträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher als Käufer sieht Artikel 5 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für die Haftung des Verkäufers für die Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts eine Frist von zwei Jahren ab Lieferung vor. Diese Richtlinienvorgabe betrifft den Nacherfüllungsanspruch, das Minderungs- und das Rücktrittsrecht. Für die von der Richtlinie erfassten Fälle ist diese Mindestvorgabe ohnehin in deutsches Recht umzusetzen. Die Nummer 3 dient hinsichtlich des Nacherfüllungsanspruchs der Umsetzung dieser Bestimmung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Zugleich wird mit der Nummer 3 in Verbindung mit § 218 Abs. 1 Satz 1 RE die Richtlinie auch hinsichtlich des Rücktrittsrechts erfüllt: Vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist des Nacherfüllungsanspruchs kann sich der Unternehmer nicht auf die Unwirksamkeit des Rücktritts berufen. Das gleiche gilt für das Minderungsrecht auf Grund der in § 441 Abs. 5 RE enthaltenen Verweisung auf § 218 RE.

Mit der Nummer 3 werden auch der Schadensersatzanspruch und der Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen der zweijährigen Verjährungsfrist unterstellt. Es wäre nicht sinnvoll, die aus der Mangelhaftigkeit einer Sache herrührenden Ansprüche einem unterschiedlichen Verjährungsregime zu unterwerfen.

Aus den genannten Gründen ist eine deutliche Verlängerung der Gewährleistungsfristen aber auch für Verträge außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs geboten. Da die gesetzlichen Gewährleistungsfristen allgemein als zu kurz empfunden werden, sind im Übrigen bereits derzeit in der Praxis regelmäßig Vereinbarungen etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzutreffen, mit denen die Gewährleistungsfristen für zahlreiche auch eher alltägliche Kaufgeschäfte verlängert werden. In Verträgen über den Verkauf von größeren Anlagen werden die Gewährleistungsfristen mindestens auf ein Jahr festgesetzt, wenn sie nicht darüber hinaus auf zwei oder sogar drei Jahre verlängert werden.

Die verlängerten Gewährleistungsfristen von zwei Jahren kann zwar nicht in allen, wohl aber in vielen Fällen verkürzt werden. So kann im Verbrauchsgüterkauf bei gebrauchten Sachen die Verjährungsfrist auf ein Jahr verkürzt werden (§ 475 Abs. 2 RE). Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs gestattet § 202 Abs. 1 RE grundsätzlich eine jede Verkürzung durch Rechtsgeschäft, ausgenommen bei Haftung wegen Vorsatz; geschieht dies durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, beträgt bei neuen Sachen die Untergrenze ein Jahr (§ 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe ff RE). Sonderregelungen hinsichtlich des Rückgriffs im Verbrauchsgüterkauf werden durch § 478 Abs. 5 RE und § 479 RE aufgestellt. Hinsichtlich der Einzelheiten der vorstehend genannten Vorschriften wird auf die jeweilige Begründung verwiesen.

Für andere Ansprüche bleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Sollte die Rechtsprechung angesichts der verbleibenden Unterschiede in Länge und Beginn zwischen der Verjährungsfrist nach der Nummer 3 und der Regelverjährungsfrist an ihrer Rechtsprechung etwa zum „weiterfressenden“ Mangel festhalten, würde dennoch ein Wertungswiderspruch anders als bisher weitgehend vermieden, weil die dann geltende regelmäßige Verjährung auf ein ausreichendes Maß reduziert wird.

Zu Absatz 2

Nach Absatz 2 beginnt die Verjährung der Mängelansprüche bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache. Dieser Verjährungsbeginn entspricht dem bisherigen § 477 Abs. 1 Satz 1. Die Anknüpfung an die Ablieferung der Sache bei beweglichen Sachen steht im Einklang mit Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, die als maßgeblichen Zeitpunkt für den Fristbeginn die „Lieferung“ des Verbrauchsguts bestimmt.

Neu ist, dass entsprechend der grundsätzlichen Gleichbehandlung von Sach- und Rechtsmängeln der Verjährungsbeginn nach Absatz 2 auch für die Ansprüche wegen eines Rechtsmangels gilt. Diese Gleichbehandlung sollte auch im Verjährungsrecht durchgehalten werden, selbst wenn etwa für den Bereich der Verjährung von Ansprüchen aus der Rechtsmängelgewährleistung bei Grundstücken der Zeitpunkt der Umschreibung im Grundbuch näher liegen könnte. Für Ansprüche aus Pflichtverletzungen, die mit der Mängelhaftung nichts zu tun haben, insbesondere also für die Ansprüche aus Vertragsverstößen des Käufers, bleibt es bei dem in § 199 RE bestimmten Beginn der Verjährung.

Nicht übernommen wird der von der Schuldrechtskommission vorgeschlagene § 195 Abs. 2 Satz 2 KE, wonach die Verjährung der Ansprüche aus einem Kaufvertrag wegen des Mangels eines Bauwerks frühestens fünf Jahre nach der Fertigstellung des Bauwerks eintreten sollte.

Die Schuldrechtskommission knüpft mit dieser besonderen Ablaufhemmung an die Rechtsprechung des BGH an, wonach es nach geltendem Recht möglich sein soll, die fünfjährige Verjährungsfrist des bisherigen § 638 Abs. 1 selbst dann auf den Erwerb einer neuen Eigentumswohnung anzuwenden, wenn diese bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt war (BGHZ 68, 372 unter Hinweis auf die st. Rspr. seit BGHZ 60, 362, 364). Hierzu hat die Schuldrechtskommission in ihrem Bericht (S. 50) ausgeführt, dass diese mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbarende Rechtsprechung im Ergebnis jedenfalls insoweit Zustimmung verdiene, als es nicht einzusehen sei, dass derjenige, der ein Bauwerk vor der Fertigstellung erwerbe, für die Dauer von fünf Jahren Gewährleistungsansprüche geltend machen könne, während diese Frist bei einem bereits fertiggestellten neuen Bauwerk nach dem bisherigen § 477 Abs. 1 nur ein Jahr betrage.

Die Schuldrechtskommission versuchte jedoch mit ihrem Vorschlag isoliert das Verjährungsproblem zu lösen und blieb damit hinter der Rechtsprechung des BGH zurück. Der BGH wendet nämlich in diesen Fällen nicht nur die Verjährungsfrist des bisherigen § 638 Abs. 1 auf die Gewährleistung wegen Sachmängeln des Bauwerks an. Vielmehr sollen die Gewährleistungsrechte insoweit insgesamt nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sein (BGH, NJW 1973, 1235). Das hat nach geltendem Recht insbesondere zur Folge, dass auch bei einem gekauften Bauwerk dem Verkäufer das Recht zur Nachbesserung zusteht, bevor Wandelung oder Minderung erklärt werden können (bisherige §§ 633 und 634), was im Kaufvertragsrecht nur bei entsprechender Vereinbarung der Fall ist (bisheriger § 476a). Auch wenn der Entwurf in § 439 RE die Nacherfüllung im Kaufvertragsrecht allgemein einführt, verbleiben weiterhin Unterschiede zum Werkvertragsrecht: So steht nach § 635 Abs. 1 RE dem Unternehmer das Wahlrecht zwischen der Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung oder durch Neuherstellung zu; im Kaufvertragsrecht ist es genau umgekehrt (§ 439 Abs. 1 RE). Vor allem aber hat nur der Besteller ein Selbstvornahmerecht, wohingegen dem Käufer ein solches Recht nicht zusteht.

Zudem hat sich in der Diskussion der von der Schuldrechtskommission gewählte Zeitpunkt des Beginns der 5-Jahres-Frist als problematisch herausgestellt. Die Schuldrechtskommission beanstandet in ihrem Bericht (S. 50 f.), dass der BGH im Rahmen der entsprechenden Anwendung des Werkmängelgewährleistungsrechts hinsichtlich des Beginns der fünfjährigen Verjährungsfrist auf die Übergabe des Bauwerks an den Käufer abstellt. Mit der Anknüpfung an die „Fertigstellung“ des Bauwerks wollte die Schuldrechtskommission den Fristbeginn von den konkreten Umständen in dem Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer abkoppeln. Allein das – ab Fertigstellung gerechnete – „Alter“ eines Bauwerks sollte maßgebend sein für die Frage, ob der Käufer die verjährungsrechtliche Begünstigung in Form der Ablaufhemmung erhält oder nicht. Dies führt jedoch zu erheblichen Folgeproblemen: Vielfach hat nämlich der Verkäufer das Bauwerk nicht selbst hergestellt, sondern ein von ihm beauftragtes Bauunternehmen. Bei Streit um den Fertigstellungszeitpunkt müsste im Prozess zwischen Käufer und Verkäufer Beweis darüber erhoben werden, wann in einem anderen Vertragsverhältnis, nämlich dem zwischen dem Verkäufer und dem Bauunternehmen, das Bauwerk fertiggestellt wurde. Zusätzliche Schwierigkeiten würden dadurch hervorgerufen, dass es im Werkvertragsverhältnis zu dem Bauunternehmen regelmäßig nicht auf die Fertigstellung, sondern auf die Abnahme ankommt. Allgemein statt an die Fertigstellung an die Abnahme zu knüpfen, würde wiederum den Fällen nicht gerecht, in denen der Verkäufer das Bauwerk selbst herstellt und es infolgedessen keine Abnahme gibt. Schließlich ist problematisch, wie die Fälle der Teil-Fertigstellung nach dem Regelungsvorschlag der Schuldrechtskommission behandelt würden: So stellt sich die Frage, ob unterschiedliche Fertigstellungszeitpunkte etwa bei zwei Flügeln eines Bauwerks auch auf den Beginn der Ablaufhemmung im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer durchschlagen sollen.

Nach alledem erscheint es günstiger, die sachgerechte Lösung solcher Fallkonstellationen auch künftig der Rechtsprechung zu überlassen und auf eine Kodifizierung zu verzichten.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 3 verjähren abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Auch nach dem bisherigen § 477 Abs. 1 Satz 1 findet in den Arglistfällen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung.

Mit der Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist verbunden ist ihr Beginn nach § 199 RE. Dass in den Arglistfällen die Verjährung nicht nach Absatz 2 bereits mit der Ablieferung bzw. der Übergabe, sondern erst beginnt, wenn der Käufer auch von dem Mangel Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 RE), ist die wichtigste Folge der Regelung des Absatzes 3. Damit wird der Gefahr begegnet, dass die Verjährung der Mängelansprüche zu laufen beginnt, obwohl der Käufer gerade wegen des arglistigen Handelns des Verkäufers den Mangel nicht zeitnah nach der Ablieferung der Sache entdecken kann.

Zu Absatz 4

Nach Absatz 4 kann der Käufer trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 RE die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Damit wird der bisherige § 478 in veränderter Form übernommen.

Ist die zweijährige Verjährungsfrist des Nacherfüllungsanspruchs nach Absatz 1 Nr. 3 abgelaufen, kann der Verkäufer nach § 218 Abs. 1 Satz 1 RE die Unwirksamkeit des Rücktritts herbeiführen. Der Kaufpreisanspruch des Verkäufers unterliegt der dreijährigen Regelverjährungsfrist nach § 196 RE. Angesichts des Fristenunterschieds erscheint es sachgerecht, dem Käufer auch künftig die Mängeleinrede gegenüber dem Kaufpreisanspruch zu erhalten. Absatz 4 gilt durch die Verweisung in § 441 Abs. 5 RE auch für die Minderung.

Verzichtet wird auf das Erfordernis der Mängelanzeige des bisherigen § 478 Abs. 1 Satz 1. Es ist nicht unüblich, dass der Verkäufer dem Käufer nachlässt, den Kaufpreis erst in mehr als sechs Monaten zu zahlen. Die Bereitschaft des Verkäufers zur Einräumung von Zahlungszielen hängt jedoch davon ab, ob er damit rechnen muss, vom Käufer wegen Mangelhaftigkeit der Sache belangt zu werden. Sinn der geltenden Mängelanzeigeregelung ist es, dem Verkäufer mit Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist des bisherigen § 477 Abs. 1 Satz 1 die Sicherheit zu geben, dass Mängelansprüche nicht mehr geltend gemacht werden.

Mit der zweijährigen Verjährungsfrist nach Absatz 1 Nr. 3 wäre ein Mängelanzeigeerfordernis sinnentleert, da es nur sehr selten vorkommen dürfte, dass der Verkäufer mehr als zwei Jahre auf die Beitreibung seines Kaufpreisanspruchs verzichtet.

Die das Anzeigeerfordernis betreffenden Regelungen des bisherigen § 478 Abs. 1 Satz 2 und des bisherigen § 478 Abs. 2 werden dementsprechend gleichfalls nicht übernommen.