Zu Satz 1
Wie bereits in der Begründung zu § 437 RE ausgeführt, bestimmt sich das Recht des Käufers, vom Kaufvertrag zurückzutreten und ggf. Schadensersatz zu verlangen, nach den allgemeinen Vorschriften. Diese sehen in § 323 Abs. 1 RE für den Rücktritt und in § 281 Abs. 1 RE für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung für den Gläubiger (Käufer) die Notwendigkeit vor, dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Der Fristsetzung bedarf es nur in Ausnahmefällen nicht. Einen Katalog dieser Fälle enthalten § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 RE. Die Besonderheiten des Kaufvertrags geben keinen Anlass, diesen Katalog einzuschränken.
§ 440 RE ergänzt dies vielmehr für den Kaufvertrag zunächst und vor allem um den Fall, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Diese Ergänzung ist erforderlich, weil nach § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 3 RE eine Fristsetzung nur entbehrlich ist, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der „beiderseitigen" Interessen die sofortige Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung oder der sofortige Rücktritt gerechtfertigt ist. Ist die Nacherfüllung in Form der Nachbesserung oder Nachlieferung fehlgeschlagen, kann dem Käufer eine (weitere) Fristsetzung aber nicht zugemutet werden; für sein Recht zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag kommt es auf das mögliche Interesse des Verkäufers, am Vertrag festzuhalten, nicht mehr an. Dabei kommt es nur darauf an, dass die „dem Käufer zustehende“ Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Dem Käufer steht die Art der Nacherfüllung zu, die er gewählt und die der Verkäufer nicht zu Recht verweigert hat. Es ist dem Käufer nicht zuzumuten, nach vergeblichen Nachbesserungsversuchen des Verkäufers erst noch weitere, in ihrem Erfolg wieder ungewisse Nachlieferungsversuche des Verkäufers abzuwarten, bevor er Sekundäransprüche geltend machen kann
Den Begriff „Fehlschlagen“ hat das AGB-Gesetz im bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe b eingeführt. Ein „Fehlschlagen“ ist nach der bisherigen Rechtsprechung zu diesem Begriff im Wesentlichen anzunehmen bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit, Unzulänglichkeit, unberechtigter Verweigerung, ungebührlicher Verzögerung und bei einem misslungenen Versuch der Nachbesserung bzw. Ersatzlieferung (BGH, NJW 1994, 1004, 1005; BGHZ 93, 29, 62, 63; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen § 11 Nr. 10 Buchstabe b Rdn. 35). Daneben sind Fälle anerkannt, in denen eine Nachbesserung wegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kommt (Hensen aaO Rdn. 45 m. w. N.).
Wegen des mittlerweile eingeführten Begriffs übernimmt der Entwurf das „Fehlschlagen“ der Nacherfüllung zur Umschreibung des Falles, in dem es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf. Damit sind zugleich die Fälle erfasst, in denen – trotz entsprechender Versuche - nicht davon gesprochen werden kann, dass der Verkäufer Abhilfe geschaffen hat, Artikel 3 Abs. 5, 2. Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.
Ob man begrifflich unter dem „Fehlschlagen“ der Nacherfüllung auch den Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, ist nicht zweifelsfrei. Der Entwurf nennt ihn deshalb in Ergänzung der Vorschläge der Schuldrechtskommission als zweiten Fall des Absatzes 2. Dies dient gleichzeitig der Umsetzung von Artikel 3 Abs. 5, 3. Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der den Fall behandelt, dass eine Abhilfe mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Verbraucher verbunden ist. In dem Merkmal der „Zumutbarkeit“ ist auch die nähere Konkretisierung aus Artikel 3 Abs. 3 S. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zusammengefasst, dem zufolge für die Beurteilung der „erheblichen Unannehmlichkeit“ auf die Art der Sache und den Zweck abzustellen ist, für den der Verbraucher die Sache benötigt. Dies wird bei der Frage der Zumutbarkeit im Zusammenhang mit § 440 RE mit zu berücksichtigen sein.
Artikel 3 Abs. 5, 1. Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie behandelt den Fall, dass der Verbraucher (Käufer) keinen Anspruch auf Nacherfüllung hat. Hierfür nennt Artikel 3 Abs. 3 S. 1 die beiden Fälle der Unmöglichkeit und der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung, die der Entwurf – wie ausgeführt – in den §§ 275 und 439 Abs. 3 RE behandelt. Soweit die Unmöglichkeit dabei bislang als Unterfall des „Fehlschlagens“ der Nacherfüllung angesehen wird, wird dies künftig durch die Anwendung der allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts abgelöst. Wie in der Begründung zu §§ 437, 439 RE bereits ausgeführt, ergeben sich die Rechtsfolgen bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung aus § 437 Nr. 2 bzw. 3 in Verbindung mit § 326 Abs. 1 Satz 3 RE (Rücktrittsmöglichkeit ohne Fristsetzung) bzw. §§ 283, 311a Abs. 2 RE (Schadensersatz statt der Leistung ohne Fristsetzung). Dabei ist das bereits in der Begründung zu § 439 Abs. 3 RE erläuterte Verhältnis der beiden Arten der Nacherfüllung zueinander zu beachten: Eine Fristsetzung wird nur entbehrlich, wenn beide Arten der Nacherfüllung und damit die Nacherfüllung insgesamt entbehrlich ist. Nur dann kann man davon sprechen, dass „die Leistung“, also hier die Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs unmöglich ist.
Darüber hinaus ist die Einrede des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 RE in § 440 RE ausdrücklich genannt. Entsprechend dem oben zu § 439 RE bereits erläuterten und soeben im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit aufgegriffenen Verhältnis der beiden Arten der Nacherfüllung zueinander ist eine Fristsetzung auch hier nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 440 RE nur dann entbehrlich, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 RE verweigert. Besteht seine Einrede nur hinsichtlich der einen Art der Nacherfüllung, so muss ihm der Käufer – wie bei der Unmöglichkeit – zur Erfüllung der anderen Art eine Frist setzen, bevor er zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Zu beachten ist weiterhin, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert haben muss. Es genügt nicht, dass die Voraussetzungen der Einredelage des § 439 Abs. 3 RE vorliegen, der Verkäufer muss sich auch darauf berufen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verkäufer ein Interesse daran haben kann nachzuerfüllen, auch wenn ihm dies nur mit Anstrengungen möglich ist, die eine Verweigerung nach § 439 Abs. 3 RE rechtfertigen würden.
Erwogen worden ist auch die Frage, ob dem Käufer ein Recht zum sofortigen Rücktritt nicht nur in den Fällen des § 438 Abs. 2 RE, sondern auch bei den sog. Alltagsgeschäften eingeräumt werden soll. Der Entwurf hat sich letztlich aus folgenden Gründen für die einheitliche Lösung des § 438 Abs. 1 RE entschieden: Zum einen sind die Alltagsgeschäfte nicht hinreichend bestimmt und sachgerecht gesetzlich zu beschreiben. Zum anderen würde eine abweichende Sonderregelung für Sachmängel die angestrebte Einheit mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht durchbrechen, den wünschenswerten Gleichlauf des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erheblich stören und für den Rücktritt beim Vorliegen eines Rechtsmangels, bei dem die Fristsetzung als Voraussetzung für den Rücktritt unverzichtbar ist, eine weitere Spezialvorschrift verlangen.
Auch wenn auf eine Ausnahme zum Erfordernis der Fristsetzung für Alltagsgeschäfte verzichtet wird, bleibt das berechtigte Interesse des Käufers an einer zügigen Rückabwicklung solcher Verträge gewahrt. § 281 Abs. 1 und § 323 Abs. 1 RE erfordern eine „angemessene" Frist. Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich vorrangig nach dem Interesse des Käufers, der gerade bei den Alltagsgeschäften die kurzfristige Reparatur oder den sofortigen Austausch der mangelhaften Sache beanspruchen kann. Bei den Alltagsgeschäften werden häufig die Voraussetzungen des § 281 Abs. 2 Fall 2 bzw. des § 323 Abs. 2 Nr. 3 RE vorliegen, nach denen die sofortige Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung bzw. der sofortige Rücktritt, also ohne Bestimmung einer Frist, möglich ist.
Zu Satz 2
Eine der Erscheinungsformen des Fehlschlagens ist die ungebührliche Verzögerung. Für die Nachbesserung stellt sich immer wieder die Frage, wieviele Versuche der Käufer hinnehmen muss. Diese Frage lässt sich nicht allgemeingültig beantworten. Entscheidend ist vielmehr, dass der Mangel in dem von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorgegebenen angemessenen Zeitraum tatsächlich behoben wird. Die Zahl der Nachbesserungsversuche ist eher zweitrangig, aber auch nicht ohne Bedeutung, weil die Zahl der erforderlichen Versuche auch die Bemessung des angemessenen Zeitraums bestimmt. Zur praktischen Erleichterung soll die Richtgröße von zwei Versuchen in Satz 2 ausdrücklich angesprochen werden. Halbsatz 2 bringt zum Ausdruck, dass immer auch auf die Umstände geachtet werden muss, die zu einer niedrigeren oder höheren Zahl von Versuchen führen können.