Zu Nummer 37 – Einfügung eines § 632 Abs. 3

§ 632 Abs. 3 RE betrifft die Frage, ob ein Kostenanschlag zu vergüten ist, und verneint sie „im Zweifel“.

Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält bislang keine besondere Regelung darüber, ob ein Kostenanschlag zu vergüten ist. Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Verpflichtung zur Vergütung des Kostenanschlags nur aus einem Werkvertrag über die Erstellung des Kostenanschlags hergeleitet werden. Ob die Beteiligten einen solchen Vertrag schließen wollten, soll von den Umständen abhängen, die sich entweder aus dem Einzelfall oder aus den Gewohnheiten des Geschäftsverkehrs ergeben können (NJW 1979, 2202; NJW 1982, 765, 766). In dem weiten Bereich des privaten Baugewerbes wird davon ausgegangen, dass ohne besondere Absprache keine Vergütung für die Fertigstellung eines Kostenanschlags gefordert werden kann (vgl. z. B. Werner/Pastor, Der Bauprozess Rdn. 961 ff.). In § 20 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A heißt es, dass für die Bearbeitung des Angebots keine Entschädigung gewährt wird. Verlangt der Auftraggeber allerdings, dass der Bewerber Entwürfe, Pläne, Zeichnungen oder Berechnungen ausarbeitet, muss er nach § 20 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A in der Ausschreibung für alle Bieter eine angemessene Entschädigung festsetzen. Ist sie festgesetzt, dann steht sie nach § 20 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A jedem Bieter zu, der ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot mit den geforderten Unterlagen rechtzeitig eingereicht hat.

Die Frage, ob ein Kostenanschlag zu vergüten ist, erweist sich im Rechtsalltag wegen des Fehlens einer gesetzlichen Regelung als häufige Streitquelle. Namentlich bei aufwendigen Kostenvoranschlägen und dann, wenn kein Vertrag zur Erbringung der veranschlagten Leistungen nachfolgt, sind Werkunternehmer geneigt, ihren Kunden den Kostenanschlag in Rechnung zu stellen. Demgegenüber dürfte es allgemeinem Rechtsbewusstsein entsprechen, dass eine Vergütungspflicht einer eindeutigen Vereinbarung bedarf. Kostenvoranschläge dienen dazu, die veranschlagte Kostenhöhe für zu erbringende Werkleistungen zu erfahren, an Konkurrenzangeboten zu messen und insbesondere in den typischen Fällen der erstrebten Instandsetzung technischer Geräte den Nutzen der Reparatur durch einen Vergleich der Kostenhöhe mit dem Zeitwert des Geräts zuverlässig einschätzen zu können. Die Bemühungen des Werkunternehmers, einen Kostenanschlag zu erstellen, zählen nach der berechtigten Erwartung des Publikums zu den Gemeinkosten des Werkunternehmers.

Mit der vorgesehenen Regelung in § 632 Abs. 3 wird das Ziel verfolgt, einen Streit der Parteien um eine Vergütung des Kostenanschlags nicht erst aufkommen zu lassen oder jedenfalls zu begrenzen. Zu diesem Zweck wird auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH vorgesehen, dass ein Kostenanschlag unentgeltlich ist, solange der Werkunternehmer nicht beweist, dass er sich mit dem Kunden über die Vergütungspflicht einig geworden ist. Um ein solches Einigsein zu erreichen, reicht es nicht aus, dass der Auftragnehmer etwa eine Klausel über die - möglicherweise vom Ausbleiben eines Reparaturauftrags abhängige - Vergütungspflicht in seine den Reparaturauftrag ergänzenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen einstellt. Vielmehr ist er zur Vermeidung der Unwirksamkeit der Vergütungsklausel nach § 305c Abs. 1 (bisher § 3 des AGBG) oder § 307 (bisher § 9 AGBG) gehalten, mit seinem Kunden eine allein den Werkvertrag über die Erstellung und Vergütung des Kostenanschlags ausmachende Vereinbarung zu treffen (BGH NJW 1982, 765 ff.).

Dagegen soll ein Schriftformerfordernis für die Abrede über die Vergütung eines Kostenanschlags nicht eingeführt werden. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat bislang die Schriftform lediglich für besonders risikoreiche Vertragstypen wie den Bürgschaftsvertrag (§ 766) oder das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781) vorgesehen, hingegen nicht generell für andere gegenüber dem entgeltlichen Kostenanschlagsvertrag wirtschaftlich wesentlich bedeutsamere Verträge wie etwa den Darlehens- oder den Maklervertrag, der nur dann schriftlich abzuschließen ist, wenn Auftraggeber oder Darlehnsnehmer ein Verbraucher ist (§§ 492 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 655b Abs. 1 RE = bisher §§ 4, 15 VerbrKrG). Der Werkunternehmer wird allerdings, um seiner Beweislast am einfachsten zu genügen, die Schriftform für die Vergütungsabrede wählen (vgl. KG, ZIP 1982, 1333, 1334). Die in Fällen fernmündlicher Vertragsanbahnung erwachsenden Streitigkeiten darüber, ob der Werkunternehmer den Kunden bei der Prüfung defekter Geräte zur Erstellung eines Kostenanschlags oder zur Instandsetzung aufgesucht hat, werden durch die gesetzliche Regelung nicht erst geschaffen, sondern bestehen heute schon.

Nicht aufgenommen werden soll – über den Kostenanschlag hinaus – die Vergütung für „ähnliche Vorarbeiten“. Im Gegensatz zum Begriff Kostenanschlag hat das Wort „Vorarbeiten" im Umgangsdeutsch keinen festen Umriss, und obschon die Verbindung mit dem Wort „ähnliche" eine Eingrenzung bewirken soll, wird das Vorstellungsbild durch diese Verbindung kaum klarer. Immerhin lässt sich feststellen, dass unter ähnliche Vorarbeiten allein solche fallen, die auf Grund einer besonderen Abrede mit dem Besteller ausgeführt werden; denn ein Kostenanschlag wird nur auf Verlangen erstellt. Außerdem müssen es, wie es das Wort Vorarbeiten zum Ausdruck bringt, Arbeiten sein, die dem eigentlichen Werkvertrag vorausgehen. Insoweit kommen als Beispiele eine Probebohrung zur Ermittlung der Bebaubarkeit des Grundstücks, die Anfertigung eines Modells sowie zeichnerische und rechnerische Leistungen von Architekten in Betracht. Diese Beispiel zeigen, dass die Situation bei solchen Vorarbeiten sehr verschieden ist und deshalb jedenfalls nicht die allgemeine Regel bestimmt werden kann, dass sie im Zweifel nicht zu vergüten sind. Dies würde vielfach die Sache treffen, vielfach aber auch nicht.

In Fällen, in denen vorbereitende Arbeiten des Werkunternehmers dem entgegen eine erhebliche praktische Bedeutung erlangen, sind sie unter den Begriff Vorarbeiten nicht einzuordnen. Dies gilt für die Berechnung von „Rüstzeiten“ und Fahrkosten. Werkunternehmer - insbesondere Reparaturwerkstätten - stellen ihren Kunden immer häufiger die Arbeitszeiten in Rechnung, die für die Ausrüstung ihrer Reparaturfahrzeuge und/oder ihrer Monteure mit den zur Instandsetzung benötigten Ersatzteilen aufgewendet werden. Dies ist jedoch ebenso wie die Kostenposition Fahrzeit kein Problem „ähnlicher Vorarbeiten", sondern es handelt sich um besondere Abrechnungsposten innerhalb des Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers.