Zu Satz 1
Der bisherige § 651 enthält eine Sonderregelung für den Fall, dass das Werk aus einem vom Werkunternehmer zu beschaffenden Stoff herzustellen ist. Dabei wird unterschieden zwischen der Herstellung vertretbarer und nicht vertretbarer Sachen. Auf die Herstellung vertretbarer Sachen finden nach dem bisherigen Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 2 sieht für nicht vertretbare Sachen mit Hilfe einer recht komplizierten Verweisung die Anwendung teils des Kaufvertragsrechts, teils des Werkvertragsrechts vor. Absatz 2 schreibt, wenn der Werkunternehmer ausschließlich Nebensachen zu beschaffen hat, die alleinige Anwendung des Werkvertragsrechts vor. Ein Mangel dieser Regelung liegt in der unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vorschriften des Kauf- und Werkvertragsrechts.
§ 651 wird deshalb völlig neu gefasst und stark vereinfacht. Künftig finden ausschließlich die Vorschriften über den Kauf Anwendung, wenn die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen Gegenstand des Vertrags ist. Der bisherige § 651 hat seinen Grund in den erheblichen Unterschieden zwischen Kauf- und Werkvertrag bei der Haftung für Sachmängel. Der fehlende Nacherfüllungsanspruch beim Kaufvertrag, die nicht sofort mögliche Wandelung und Minderung beim Werkvertrag sowie die unterschiedlichen Gewährleistungsfristen bei Bauwerken geben der Zuordnung zu einem der Vertragstypen erhebliche Bedeutung. Da der Entwurf diese Unterschiede beseitigen will, entfällt das Bedürfnis nach einem gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags.
Es ist deshalb gerechtfertigt, Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Sachen anzuwenden. Die Fälle der zu erzeugenden Sachen dürften ohnehin regelmäßig auch ohne besondere Regelung dem Kaufrecht unterfallen. Es dürfte sich nahezu ausschließlich um Gattungskäufe handeln. Aber auch bei der Herstellung nicht vertretbarer Sachen, auf die nach bisherigem Recht Werkvertragsrecht anzuwenden wäre, kann Kaufrecht zur Anwendung kommen. Dies ist nach bisherigem Recht problematisch, weil die Herstellungsverpflichtung im Kaufrecht insbesondere bei der Sachmängelhaftung keine angemessene Berücksichtigung findet. Es fehlt vor allem ein Nachbesserungsanspruch. Die weitgehende Angleichung der Mängelhaftung bei den Vertragstypen Kauf- und Werkvertrag, wie sie der Entwurf vornimmt, nimmt der Einordnung eines Vertrags ihre Bedeutung und lässt es in weit größerem Umfang als nach bisherigem Recht zu, auch Verträge mit einer Herstellungsverpflichtung dem Kaufrecht zu unterstellen.
§ 651 RE trägt damit auch Artikel 1 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rechnung; danach gelten als Kaufverträge im Sinne der Richtlinie auch Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter. So entfällt auch die Notwendigkeit, im Werkvertragsrecht besondere Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf bzw. –werkvertrag für die unter die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie fallenden Werkverträge vorzusehen. § 651 RE entspricht ferner weitgehend Artikel 3 Abs. 1 UN-Kaufrecht; dort sind allerdings ausgenommen die Fälle, in denen der Besteller einen wesentlichen Teil der zur Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat. Diese Einschränkung hat die Richtlinie, die sich im Übrigen bei dieser Frage an dem UN-Kaufrecht orientiert, nicht mit übernommen.
§ 651 RE ist im Übrigen – dem Anwendungsbereich der Richtlinie folgend – auf bewegliche Sachen beschränkt. Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit im wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werke wie zum Beispiel die Planung eines Architekten oder die Erstellung von Gutachten.
Zu Satz 2
Satz 2 enthält eine Besonderheit bei der Anwendung des Kaufrechts auf die in Satz 1 genannten Werkverträge. Sie bezieht sich auf § 442 Abs. 1 Satz 1 RE, der den Ausschluss der Rechte des Käufers bei Kenntnis vom Mangel betrifft. Dieser Ausschluss wird ausgedehnt auf die Fälle, in denen der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Dies entspricht dem letzten Fall des Artikels 2 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der unter diesen Voraussetzungen einen Mangel verneint. Diese Konstellation kann nur dann eintreten, wenn aus diesem gelieferten Stoff eine Sache herzustellen ist, es sich mithin um einen der Werkverträge handelt, auf die die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gemäß Artikel 1 Abs. 4 Anwendung findet. Deshalb soll dieser Fall im Zusammenhang mit der Bestimmung geregelt werden, die das Kaufrecht auf derartige Werkverträge für entsprechend anwendbar erklärt.