Die Bundesregierung vermag dem Vorschlag nicht zu folgen. Eine Klarstellung wird durch das Wort „nur“ nach Auffassung der Bundesregierung nicht erzielt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift umfasst die Teil- und die Schlechtleistung, was in der gewählten Formulierung bereits zum Ausdruck kommt.
Zu Nummer 27 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)
Die Bundesregierung hält auch nach nochmaliger Überprüfung die in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE aufgestellten Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung für sachgerecht. Es geht um die Fälle, in denen entweder nur ein Teil der geschuldeten Leistung oder diese zwar äußerlich vollständig, aber nicht wie geschuldet, also schlecht erbracht wurde. Die Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Gläubiger gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE ohne die zusätzlichen Voraussetzungen des Satzes 3 bereits Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Das bedeutet zunächst nur Schadensersatz statt des nicht oder schlecht erbrachten Teils der Leistung. Dieser Schadensersatzanspruch führt aber nicht in jedem Fall zum Scheitern des gesamten Vertrages, was für die Teilleistung offensichtlich ist. Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bedeutet dann Schadensersatz statt des ausgebliebenen Teils der Leistung, nicht aber statt des erbrachten Teils. Auch bei der Schlechtleistung kann sich die Pflichtverletzung des Schuldners auf einzelne Teile der Leistung beschränken. In diesen Fällen soll § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE verhindern, dass eine derart beschränkte, im Einzelfall vielleicht nur geringfügige Pflichtverletzung zum Anlass genommen wird, über den Anspruch auf „großen Schadensersatz“ das Scheitern des gesamten Schuldverhältnisses (Vertrags) herbeizuführen (Beispiel: Bei dem Kauf eines PKW sollte eine defekte Glühbirne nicht zum Anlass genommen werden können, großen Schadensersatz, das heißt insbesondere die Ersatzbeschaffungskosten nicht nur für das defekte Teil, sondern für das ganze Auto geltend machen zu können). § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE enthält deshalb eine auf das Leistungsinteresse des Gläubigers abstellende Einschränkung für den großen Schadensersatz. Das ist sachgerecht, was besonders deutlich wird, wenn man sich den hauptsächlichen Inhalt eines derartigen Schadensersatzanspruchs verdeutlicht: Es geht nämlich vor allem um die Kosten für eine Ersatzbeschaffung, die der Gläubiger nur dann ersetzt verlangen können soll, wenn sein Interesse an der geschuldeten, nicht erhaltenen und nun von ihm anderweitig besorgten Leistung das erfordert.
Zu Nummer 28 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 2, § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB)
Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB)
Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht an-schließen. Die angesprochenen, zur Streichung vorgeschla-genen Bestimmungen beruhen überwiegend auf in der Rechtsprechung seit langem anerkannten Fallgruppen. So ist etwa die Entbehrlichkeit einer Mahnung bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung ebenso unproble-matisch wie die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB in diesen Fällen. Bei einer Neure-gelung des Leistungsstörungsrechts sollten derartige Aus-nahmetatbestände deshalb mit aufgenommen werden. Ihr Ausnahmecharakter kommt durch die Fassungen der jeweiligen Vorschriften nach Auffassung der Bundesregierung hinreichend deutlich zum Ausdruck. Eine Ausweitung der Streitigkeiten ist nicht zu erwarten; bereits heute kommt der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung als ungeschriebener Ausnahme zu dem Mahnungs- bzw. Fristsetzungserfordernis der §§ 284, 326 BGB eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Darüber hinaus ist auch § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-RE als eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben notwendig; eine entsprechende Ausnahme von der Erforderlichkeit einer Fristsetzung müsste bei Fehlen dieser Bestimmung aus § 242 BGB hergeleitet werden.
Zu Nummer 29 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 3 BGB)
Die Prüfung durch die Bundesregierung hat ergeben, dass keine Textänderungen erforderlich sind. Nach § 281 Abs. 3 BGB-RE ist der Anspruch auf Leistung mit dem Schadensersatzverlangen des Gläubigers ausgeschlossen. Diese Folge kann aber nur ein dem Grunde nach berechtigtes Verlangen von Schadensersatz haben; nur wenn ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung überhaupt besteht, kann er den Leistungsanspruch ersetzen. Scheitert also zum Beispiel ein Schadensersatzanspruch an dem gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB-RE erforderlichen, jedoch im Einzelfall fehlenden Verschulden des Schuldners, so besteht kein Schadensersatzanspruch, der den Leistungsanspruch ersetzen könnte. Letzterer bleibt dem Gläubiger deshalb in einem derartigen Fall erhalten.
Zu Nummer 30 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 4 BGB)
Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu.
Zu Nummer 31 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 281, 282 BGB)
Nach Auffassung der Bundesregierung sprechen gewichtige Gründe dafür, die §§ 281 und 282 BGB-RE in einer Vorschrift zusammenzuführen und § 282 BGB-RE zu streichen. Dies sollte deshalb im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ernsthaft erwogen werden. Beide Bestimmungen regeln die Voraussetzungen, unter denen bei der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden kann. § 281 BGB-RE betrifft dabei Leistungspflichten, § 282 nicht leistungsbezogene Nebenpflichten. Grund für die Regelung in unterschiedlichen Vorschriften war, dass eine auf die Nachholung der Leistung gerichtete Fristsetzung in erster Linie bei Leistungspflichten, deren Erfüllung der Gläubiger verlangen kann, Sinn macht. Beide Arten von Pflichten aus einem Schuldverhältnis sind aber nicht immer leicht voneinander abgrenzbar. So kann man in nicht seltenen Fällen auch bei Nebenpflichtverletzungen einen auf Unterlassung des pflichtwidrigen Verhaltens gerichteten Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner annehmen. Im Übrigen kann auch nach § 282 BGB-RE bei der Verletzung von Nebenpflichten nicht ohne weiteres stets bereits nach der ersten Verletzungshandlung Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden. Vielmehr verlangt § 282 BGB-RE unter anderem, dass dem Gläubiger die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist. In diesem Rahmen muss auch berücksichtigt werden, ob der Gläubiger den Schuldner zu pflichtgemäßem Verhalten angehalten hat. Das wird regelmäßig durch eine Abmahnung zu geschehen haben. Der Grundsatz des § 281 BGB-RE, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung – verallgemeinernd gesagt – davon abhängt, dass der Schuldner eine zweite Chance zu pflichtgemäßem Verhalten erhält, trifft also auch auf die in § 282 BGB-RE geregelten Fälle zu. Letztgenannte Vorschrift kann deshalb gestrichen werden; „nicht wie geschuldet“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bezieht sich dann auch auf sämtliche Nebenpflichtverletzungen. Die erforderliche Einschränkung für den Anspruch auf „großen Schadensersatz“ ergibt sich dann aus § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE. Das ist auch bei Nebenpflichtverletzungen ausreichend.
Allerdings würde sich damit ein weiteres Problem verstärken: Gerade bei den angesprochenen Unterlassungsansprüchen, die nicht selten auch Folge von Nebenpflichtverletzungen sind, macht keine Fristsetzung, sondern nur eine Abmahnung einen Sinn. Deshalb sollte erwogen werden, in § 281 nach Absatz 2 den folgenden Absatz einzufügen, wodurch sich die folgenden Absätze entsprechend verschieben:
„(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an die Stelle einer erforderlichen Fristsetzung eine Abmahnung.“