Nach Auffassung der Bundesregierung sprechen gewichtige Gründe dafür, die §§ 281 und 282 BGB-RE in einer Vorschrift zusammenzuführen und § 282 BGB-RE zu streichen. Dies sollte deshalb im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ernsthaft erwogen werden. Beide Bestimmungen regeln die Voraussetzungen, unter denen bei der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden kann. § 281 BGB-RE betrifft dabei Leistungspflichten, § 282 nicht leistungsbezogene Nebenpflichten. Grund für die Regelung in unterschiedlichen Vorschriften war, dass eine auf die Nachholung der Leistung gerichtete Fristsetzung in erster Linie bei Leistungspflichten, deren Erfüllung der Gläubiger verlangen kann, Sinn macht. Beide Arten von Pflichten aus einem Schuldverhältnis sind aber nicht immer leicht voneinander abgrenzbar. So kann man in nicht seltenen Fällen auch bei Nebenpflichtverletzungen einen auf Unterlassung des pflichtwidrigen Verhaltens gerichteten Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner annehmen. Im Übrigen kann auch nach § 282 BGB-RE bei der Verletzung von Nebenpflichten nicht ohne weiteres stets bereits nach der ersten Verletzungshandlung Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden. Vielmehr verlangt § 282 BGB-RE unter anderem, dass dem Gläubiger die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist. In diesem Rahmen muss auch berücksichtigt werden, ob der Gläubiger den Schuldner zu pflichtgemäßem Verhalten angehalten hat. Das wird regelmäßig durch eine Abmahnung zu geschehen haben. Der Grundsatz des § 281 BGB-RE, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung – verallgemeinernd gesagt – davon abhängt, dass der Schuldner eine zweite Chance zu pflichtgemäßem Verhalten erhält, trifft also auch auf die in § 282 BGB-RE geregelten Fälle zu. Letztgenannte Vorschrift kann deshalb gestrichen werden; „nicht wie geschuldet“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bezieht sich dann auch auf sämtliche Nebenpflichtverletzungen. Die erforderliche Einschränkung für den Anspruch auf „großen Schadensersatz“ ergibt sich dann aus § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE. Das ist auch bei Nebenpflichtverletzungen ausreichend.
Allerdings würde sich damit ein weiteres Problem verstärken: Gerade bei den angesprochenen Unterlassungsansprüchen, die nicht selten auch Folge von Nebenpflichtverletzungen sind, macht keine Fristsetzung, sondern nur eine Abmahnung einen Sinn. Deshalb sollte erwogen werden, in § 281 nach Absatz 2 den folgenden Absatz einzufügen, wodurch sich die folgenden Absätze entsprechend verschieben:
„(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an die Stelle einer erforderlichen Fristsetzung eine Abmahnung.“