Die Bundesregierung teilt grundsätzlich das mit diesem Antrag verfolgte Anliegen, die in § 443 BGB-RE einerseits und in den §§ 442 und 444 BGB-RE andererseits geregelte Garantie voneinander abzugrenzen. Dies sollte aber nicht durch die vorgeschlagene Änderung in § 443 Abs. 1 BGB-RE geschehen. Mit dieser Vorschrift wird nämlich Artikel 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt. Dort ist ohne weitere Einschränkungen nur von einer „Garantie“ die Rede. Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie definiert die „Garantie“ als eine vom Verkäufer oder Hersteller eingegangene Verpflichtung, Abhilfe zu schaffen, wenn die Sache nicht die in der Garantieerklärung oder der Werbung versprochenen Eigenschaften aufweist. Auch hier ist nicht von einer Beschränkung auf eine Haltbarkeitsgarantie die Rede, wenn auch Erwägungsgrund (21) verdeutlicht, dass in erster Linie an Haltbarkeitsgarantien gedacht ist. Auch der Verkäufer selbst kann indes eine über eine bloße Beschaffenheitsvereinbarung hinausgehende Garantie für die Beschaffenheit bei Gefahrübergang übernehmen, die nicht nur für das Vertretenmüssen des Verkäufers im Rahmen des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE von Bedeutung ist. Zweck und Inhalt einer derartigen Garantie kann vielmehr auch die Erweiterung der Käuferrechte sein. So kann der Verkäufer einer Maschine zum Beispiel versprechen, diese durch ein anderes Modell zu ersetzen, wenn sie nicht eine bestimmte, vom Käufer geschilderte Aufgabe bewältigt. Auch das kann neben einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung eine darüber hinausgehende Garantie darstellen, die von § 443 Abs. 1 BGB-RE erfasst sein sollte und nach der Formulierung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst sein muss. Die Bundesregierung folgt der Auffassung des Bundesrates indes insoweit, als der nicht auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückgehende § 443 Abs. 2 BGB-RE ausschließlich die Haltbarkeitsgarantie betrifft. Um dies klarzustellen, könnte dieser Absatz wie folgt gefasst werden:
„(2) Soweit eine Garantie dafür übernommen worden ist, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauer auftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie zur Folge hat.“
Um dem Anliegen des Bundesrates im Übrigen Rechnung zu tragen, sollte in den §§ 442 und 444 BGB-RE die Garantie nicht mehr erwähnt werden. Es geht inhaltlich um die Zusicherung von Eigenschaften, die für den Mangelbegriff nach dem Entwurf keine Rolle mehr spielt. Gleichwohl schließt dies nicht aus, sie dort, wo ihr auch nach dem Entwurf noch Bedeutung zukommen kann, zu nennen. Es könnte deshalb § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB-RE wie folgt lauten:
„Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder dessen Abwesenheit zugesichert hat.“
§ 444 BGB-RE müsste dann entsprechend angepasst werden und könnte insgesamt wie folgt lauten:
㤠444 Haftungsausschluss
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder dessen Abwesenheit zugesichert hat.“
Die Zusicherung von Eigenschaften sollte dann auch in § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE erwähnt werden, da in diesem Fall der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der Sache auch ohne Verschulden zu vertreten hat.