Die Bundesregierung ist der Ansicht, dass die verjährungsrechtliche Konzeption des Gesetzentwurfs im Kauf- und Werkvertragsrecht auch hinsichtlich anfänglicher unbehebbarer Sach- und Rechtsmängel keiner Änderung bedarf. Soweit ein Ausschluss der Leistungspflicht vorliegt, beispielsweise im Falle eines anfänglichen unbehebbaren Sach- oder Rechtsmangels, ist zu beachten, dass § 275 Abs. 1 und 2 BGB-RE eine schuldnerbegünstigende Vorschrift ist, da sie den Schuldner – ohne Rücksicht auf das Vertretenmüssen – von seiner Leistungspflicht befreit. Es besteht daher kein Anlass, dem Schuldner die Verjährungswirkungen nur deshalb vorzuenthalten, weil die Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB-RE unmöglich geworden oder das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB-RE entstanden ist. Daraus ergibt sich, dass der Rücktritt nach § 218 Abs. 1 BGB-RE auch dann unwirksam ist, wenn der Nacherfüllungsanspruch bei Hinwegdenken von dessen Unmöglichkeit verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Entsprechendes gilt für die kauf- und werkvertragsrechtliche Minderung.
Zu Nummer 126 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB)
Die Bundesregierung teilt aus den vom Bundesrat dargestellten Gründen dessen Ansicht, dass die Ansprüche des Bestellers auf Nacherfüllung, Aufwendungsersatz und Schadensersatz gegen den Bauunternehmer auf der einen Seite und den Architekten/Statiker auf der anderen Seite gleichen Verjährungsfristen unterliegen sollten. Nach der Rechtsprechung des BGH richtet sich die Verjährungsfrist für werkvertragliche Mängelansprüche bei Leistungen von Architekten und Sonderfachleuten (d. h. Personen, die im Rahmen der Errichtung eines Bauwerks zur Erbringung spezieller Planungs- und Überwachungsleistungen eingesetzt werden (Palandt/Sprau, BGB. 60. Aufl. 2001, Einf. v. § 631 Rdn. 17) danach, wo die Leistung verkörpert wird; bei der Verkörperung der Leistung in einem Bauwerk gilt somit nach bisherigem Recht die Verjährung von fünf Jahren (BGHZ 37, 340, 344; BGH, NJW 1999, 2434; Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl. 2001, § 638 Rdn. 13). Die Bundesregierung schlägt daher vor, in § 634a Abs. 1 BGB-RE die fünfjährige Verjährungsfrist nach dessen Nummer 1 auch auf Werke auszudehnen, die sich in einem Bauwerk verkörpern und entsprechend die Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist nach dessen Nummer 2 insoweit auszuschließen. Zusammenfassend könnte § 634a Abs. 1 BGB-RE unter Berücksichtigung der Änderung gemäß den Ausführungen zu Nummer 127 etwa wie folgt gefasst werden: „(1) Die in § 634 bezeichneten Ansprüche verjähren 1. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem sich in einem Bauwerk verkörpernden Werk, 2. in der regelmäßigen Verjährungsfrist bei einem Werk, das in einem anderen Erfolg als dem der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und sich nicht in einem Bauwerk verkörpert und 3. im Übrigen in zwei Jahren.“ Dieser Text sollte im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch vertieft geprüft werden. In diese Prüfung sollte auch die Frage einbezogen werden, ob die Reihenfolge der einzelnen Tatbestände ihrer tatsächlichen Bedeutung Rechnung trägt.
Zu Nummer 127 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB)
Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesrates zu. Der Vorschlag ist in dem Text, der zu Nummer 126 vorgeschlagen wird, bereits eingearbeitet.
Zu Nummer 128 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 3 BGB)
Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesrates zu.
Zu Nummer 129 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 3 Satz 2 – neu – BGB)
Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesrates zu.
Zu Nummer 130 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 4 Satz 2 – neu – BGB)
Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates, nach der im Gesetz ausgesprochen werden sollte, dass der Besteller, wenn er von seiner Rücktrittseinrede Gebrauch macht, das Werk dem Unternehmer zurückzugewähren hat. Die Änderung sollte jedoch auch solchen Fällen gerecht werden, in denen der Besteller bereits einen Teil des Werklohnes geleistet hat. Dann wäre es umgekehrt nicht gerechtfertigt, wenn der Unternehmer mit dem Vorschlag des Bundesrates das Werk zurückerlangt, aber seinerseits nicht verpflichtet wäre, die geleistete Anzahlung zurückzuzahlen. Die Bundesregierung ist daher der Ansicht, dass bei Geltendmachung der Rücktrittseinrede dem Unternehmer das Recht zustehen sollte, vom Vertrag zurückzutreten und dass dies in einem neuen Satz 2 des § 634a Abs. 4 BGB-RE ausgesprochen werden sollte. Auch im Rahmen des bisherigen § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB, auf den der geltende § 639 Abs. 1 BGB verweist, wird davon ausgegangen, dass bei Geltendmachung der Mängeleinrede die Parteien so zu stellen sind, als habe eine Wandelung stattgefunden (Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl. 2001, § 478 Rdn. 7). Mit dem Rücktrittsrecht wird man beiden Fallkonstellationen gerecht: Ist der Werklohn noch nicht gezahlt worden, muss der Besteller nach dem Rücktritt des Unternehmers das Werk zurückgewähren. Ist der Werklohn teilweise gezahlt worden, muss der Besteller nach dem Rücktritt des Unternehmer das Werk gleichfalls zurückgeben, im Gegenzug hat aber der Unternehmer die geleistete Teilzahlung zurückzuzahlen. Hinsichtlich der Teilzahlungsfälle ist noch darauf hinzuweisen, dass die Rücktrittseinrede dem Besteller keinen Anspruch auf Rückgewähr der Teilzahlung gibt. Insoweit muss der Besteller die Konsequenzen tragen, dass er seine Mängelansprüche hat verjähren lassen (siehe Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl. 2001, § 478 Rdn. 7 zur geltenden Rechtslage). Der Rückgewährsanspruch entsteht erst, wenn der Unternehmer entsprechend dem von der Bundesregierung vorgeschlagenen neuen Satz 2 des § 634a Abs. 4 BGB-RE vom Vertrag zurücktritt. Der Unternehmer kann zurücktreten, muss es aber nicht, was insbesondere dann von Bedeutung ist, wenn es für ihn günstiger ist, auf den restlichen Werklohn zu verzichten, als nach Rücktritt die Teilzahlung zurückzahlen zu müssen und dafür lediglich das mangelhafte Werk wiederzuerlangen. Folgeänderung des Vorschlags der Bundesregierung ist, dass der Verweis in § 638 Abs. 5 BGB-RE dahin anzupassen ist, dass lediglich auf § 634a Abs. 4 Satz 1 BGB-RE verwiesen wird. Das in dem von der Bundesregierung vorgeschlagenen neuen Satz 2 des § 634a Abs. 4 BGB-RE dem Unternehmer eingeräumte Rücktrittsrecht kann dann nicht zu Anwendung kommen, wenn der Besteller lediglich die Minderungseinrede erhebt, also das Werk gerade behalten will. Zusammenfassend lautet der Vorschlag der Bundesregierung wie folgt:
1. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 35 § 634a ist Absatz 4 folgender Satz anzufügen:
„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.“
2. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 35 § 638 Abs. 5 ist die Angabe „634a Abs. 4“ durch die Angabe „634a Abs. 4 Satz 1“ zu ersetzen.