BGHZ 110, 196
NJW 1990, 1106
LM § 440 BGB Nr. 8
WM 1990, 684
ZIP 1990, 315
Vgl. auch Köhler, PdW SchuldR II Fall 10

Gegen den Schadensersatzanspruch des Käufers wegen eines ihm nicht bekannten Rechtsmangels der verkauften Sache kann der Verkäufer nicht einwenden, den Käufer treffe ein mitwirkendes Verschulden, weil ihm der Rechtsmangel schuldhaft unbekannt geblieben sei.

Der Kl. kam seinen Angaben zufolge auf die Idee, T-Shirts, Hemden und andere Kleidungsstücke auf den Markt zu bringen, die mit verschiedenen auf X bezogenen Motiven versehen sein sollten. Zur Verwirklichung der Idee wandte er sich an die Bekl. zu 1 (GmbH), die sich unter anderem mit dem Vertrieb von sogenannten Aufbügelmotiven (Transfers) für Kleidungsstücke beschäftigt, und führte Verhandlungen mit der Bekl. zu 2, die Geschäftsführerin der Erstbekl. ist. Als Ergebnis der Verhandlungen legte die Zweitbekl. dem Kl. Aufbügelmotive vor, die eine Abbildung von X mit dem schriftlichen Zusatz "X Superstar" zeigten. Daraufhin kam es am 1. 10. 1985 zu weiteren Verhandlungen, in deren Zusammenhang die Parteien auch Lizenzfragen erörterten, insbesondere die Berechtigung, das Bild von X auf die beabsichtigte Weise zu verwerten. Der Inhalt und die näheren Umstände dieses Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig. Der Kl. behauptet, die Zweitbekl. habe auf seine Frage, ob der Vertrieb der Transfers in Ordnung gehe, dies bejaht. Im Anschluß hieran habe sie die unstreitig vorliegende "Erklärung" vom 1. 10. 1985 abgegeben, mit der die Erstbekl. ihm bestätige, daß er das Recht habe, die Transfers weiterzuverkaufen. In der Folgezeit übernahm der Kl. von der Erstbekl. eine Reihe von Transfers, die er selbst auf T- und Sweatshirts aufbringen ließ und in erheblichen Stückzahlen absetzte. Die Geschäfte kamen allerdings ins Stocken und wurden teilweise rückabgewickelt, nachdem sich X mit Abmahnungen und einstweiligen Verfügungen gegen die Verwendung seines Bildes und seines Namens gewandt hatte. Auch dem Kl. wurde durch einstweilige Verfügung der weitere Vertrieb der von ihm hergestellten Erzeugnisse verboten. Im Laufe  eines Rechtsstreits von X gegen die Erstbekl. stellte sich heraus, daß von ihm jedenfalls eine ausdrückliche Erklärung im Hinblick auf den Vertrieb seines Bildes und die Verwendung seines Namens nicht vorlag. Der Kl. nimmt die Bekl. auf Schadensersatz in Anspruch. Als Schaden macht er unter anderem den Aufwand für die Beschaffung der Kleidungsstücke, Kosten für Werbung, Finanzierungskosten, von ihm zu tragende Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren, sowie entgangenen Gewinn und Kosten für die Rückabwicklung von ihm ausgeführter Lieferungen geltend. Der Kl. hat Klage auf Zahlung von 39711,81 DM nebst Zinsen durch die Bekl. als Gesamtschuldner und von weiteren 78781,45 DM nebst Zinsen durch die Erstbekl. und gegen beide Bekl. Klage auf Feststellung erhoben, daß sie verpflichtet seien, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm im Vertrauen auf die Zusage der Vertriebsberechtigung für die Transfers entstanden ist oder noch entstehen wird.
Das LG hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen, weil der Kl. die Risiken des Vertriebs bewußt in Kauf genommen habe. Mit der Berufung hat der Kl. seine Klageanträge weiterverfolgt, unter Erhöhung des von der Erstbekl. verlangten Betrags auf insgesamt 134758,94 DM nebst Zinsen. Das OLG hat auf die Berufung des Kl. durch Teil- und Grund-Urteil unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils erkannt: Die Klage gegen die Bekl. zu 1 ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Revision der Erstbekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

I. Nach Ansicht des BerGer. ist der vom Kl. geltend gemachte Anspruch der verklagten GmbH (künftig: Bekl.) gegenüber dem Grunde nach gerechtfertigt, weil er von ihr Schadensersatz wegen eines Mangels im Recht gem. den §§ 437, 440 I, 325 BGB verlangen könne.
Der Kl. sei durch das entgegenstehende Recht des X daran gehindert, die ihm von der Bekl. verkauften Transfers weiterzuveräußern. Denn die den Gegenstand der geschäftlichen Beziehungen der Parteien bildenden Transfers seien auch mit einem den vollen Namen bzw. den Vornamen von X enthaltenden Schriftzug versehen gewesen. Daher habe jedenfalls ein Anspruch gem. § 12 BGB auf Unterlassung der Verwendung des Namens bestanden, wie ihn X auch gerichtlich geltend gemacht habe. Aus seinem Unterlassungsanspruch folge ein Mangel im Recht, den der Kl. der Bekl. gem. § 437 BGB im Rahmen der Rechtsmängelhaftung entgegenhalten könne. Diese Haftung sei nicht nach Maßgabe von § 439 BGB ausgeschlossen, denn die Bekl. habe nicht dargelegt, daß dem Kl. der Mangel im Recht positiv bekannt gewesen sei, und zwar auch nicht im Sinne von der Rechtsprechung als ausreichend angesehenen bewußten Risikoübernahme. Vielmehr habe die Geschäftsführerin der Bekl. vor allem durch ein Telefongespräch mit den englischen Partnern bei Gelegenheit des Besuches des Kl. in den Geschäftsräumen der Bekl. und die Mitteilung vom Ergebnis des Gesprächs der Einschätzung gerade entgegengewirkt, daß ein Rechtsmangel vorliegen könne. Etwas anderes hätte lediglich dann zu gelten, wenn die Bekl. zusätzlich zu ihrer Bestätigung, daß für England Lizenzrechte vorlägen, den Kl. ausdrücklich aufgeklärt hätte, daß daraus eine Berechtigung für die Bundesrepublik Deutschland noch nicht folge. Hierfür seien indessen keine  Anhaltspunkte vorhanden. Da die Voraussetzungen des § 439 BGB nicht erfüllt seien, bleibe es bei der grundsätzlichen Haftung der Bekl. nach §§ 440 I, 325 BGB. Gründe, die dafür sprechen könnten, daß die Bekl. das Vorliegen des Rechtsmangels nicht zu vertreten habe, wofür sie darlegungs- und beweispflichtig sei (§ 282 BGB), seien nicht ersichtlich. § 440 II BGB (Ansprüche nur bei Entwehrung) sei nicht anwendbar, denn ein Recht zum Besitz, wie es dort vorausgesetzt werde, stehe X nicht zu.
II. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. In die Revisionsinstanz erwachsen ist nur das Grundurteil gegen die Bekl. zu 1 hinsichtlich der gegen sie gerichteten Zahlungsklage. Auf die Feststellungsklage ist das BerGer. nicht eingegangen. Dafür, daß es auch hinsichtlich der Feststellungsklage eine Entscheidung "zum Grund des Anspruchs" treffen wollte, die bei einer Feststellungsklage wesensgemäß nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, NJW 1988, 1984 (unter II 1 a)), besteht ein Anhaltspunkt nur insoweit, als für die Festsetzung der Beschwer mit 154757,94 DM neben den Zahlungsanträgen über zusammen (richtig:) 134758,26 DM noch 20000 DM für die Feststellungsklage hinzugerechnet worden sind (vgl. zum Streitwert den Beschluß des BerGer. vom 22. 9. 1988). Das reicht nicht für die Annahme aus, das BerGer. habe auch über den Feststellungsantrag entschieden, zumal es sein Urteil mit dem Satz beschließt, es sei zunächst nur über den Grund des Anspruchs durch Grundurteil, wie geschehen, zu entscheiden gewesen.
1. Das BerGer. hat rechtlich zutreffend angenommen, daß dem Kl. gegen die Bekl. Schadensersatzansprüche wegen eines Rechtsmangels der Transfers zustehen (Garantiehaftung aus §§ 434, 440 I, 325 I BGB, vgl. BGH, NJW 1983, 275 = LM § 434 BGB Nr. 7 = WM 1982, 909 (910 unter II 3c)). Nach dem unstreitigen Prozeßstoff hat die Bekl. dem Kl. bewegliche Sachen verkauft, nämlich Motive aus textilem oder anderem Material, die auf Hemden aufgebügelt werden sollten. Diesen Transfers (Aufbügelmotiven) haftete der Rechtsmangel an (§ 434 BGB), daß die Rechte von X der Weiterveräußerung entgegenstanden. § 437 BGB ist entgegen der Ansicht des BerGer. nicht einschlägig, weil kein Recht verkauft worden ist. Deswegen geht die Beanstandung der Revision ins Leere, der Kl. trage die Beweislast dafür - und sei beweisfällig geblieben -, daß Gegenstand des Kaufvertrags der Parteien auch die Rechte von X an Bild und Namenszug gewesen seien.
Gegen die Begründung in dem angefochtenen Urteil, daß der Weiterveräußerung der Transfers jedenfalls ein Anspruch gem. § 12 BGB auf Unterlassung der Verwendung des Namens entgegenstand, wendet sich die Revision nicht; sie ist auch rechtlich zutreffend. § 12 BGB und das allgemeine Persönlichkeitsrecht können einen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der mit dem Namen, selbst nur mit dem "bekannten" Vornamen, versehenen Transfers begründen (vgl. BGHZ 81, 75 = NJW 1981, 2402 = LM Art. 1 GrundG Nr. 32; zum Vornamen - "Uwe" - NJW 1983, 1184 f. = LM § 12 BGB Nr. 51 (unter II 1)). Die jetzige Bekl. ist auf der Grundlage dieses Rechts in dem gegen sie geführten Rechtsstreit unter anderem verurteilt worden zu unterlassen, "Bekleidungsartikel, insbesondere T-Shirts mit dem Namen und/oder dem Bildnis des Kl. (X) sowie mit den Slogans "X X X" sowie "I love X" ... zu vertreiben". Diese Verpflichtung hat sie auch in dem Vergleich übernommen, mit dem jenes Verfahren beendet worden ist. Es ist nicht zweifelhaft, daß zu den Rechten Dritter i. S. von § 434 BGB auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht - das wiederum in § 12 BGB nur eine besondere Ausprägung gefunden hat - gehört (vgl. Soergel-Huber, BGB, 11. Aufl., § 434 Rdnr. 22). Rechtlich  bedenkenfrei ist ferner, daß das BerGer. Unmöglichkeit der Leistung angenommen hat; es handelt sich zwar wegen der fehlenden Einwilligung des X um einen Fall anfänglichen Unvermögens der Bekl. (vgl. allg. Soergel-Huber, § 434 Rdnr. 7, § 440 Rdnr. 15), auf den aber nach § 440 I BGB die Vorschrift des § 325 BGB anzuwenden ist. Zutreffend ist schließlich die Ansicht, daß die einschränkende Regelung des § 440 II BGB nicht zum Zuge kommt, weil das Recht des X ihn nicht zum Besitz der Sache berechtigt (vgl. Soergel-Huber, § 440 Rdnr. 52). Die in der Klagschrift, im Schriftsatz des Kl. vom 5. 11. 1986 und in seiner Berufungsbegründung geltend gemachten Schadensbeträge enthalten eine Reihe von Positionen, die für den Ersatzanspruch gem. § 325 BGB in Betracht kommen, so daß die für ein Grundurteil (§ 304 ZPO) verlangte Voraussetzung, im Betragsverfahren werde wahrscheinlich etwas zugesprochen, erfüllt ist.
2. a) Nach Ansicht des BerGer. ist die Haftung der Bekl. nicht wegen Kenntnis des Kl. vom Rechtsmangel ausgeschlossen (§ 439 BGB). Hierbei hat es sich an der Rechtsprechung des BGH orientiert und seine Feststellungen ohne Verfahrensfehler getroffen. § 439 BGB setzt positive Kenntnis des Rechtsmangels im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses voraus (vgl. Senat, NJW 1979, 713 = LM § 439 BGB Nr. 6 = WM 1979, 276 (277 unter II 2)). Fahrlässige Unkenntnis, aber auch bloße Kenntnis der einen Rechtsmangel begründenden tatsächlichen Verhältnisse reicht nicht aus. Diese Grundsätze zieht die Revision nicht in Zweifel; sie meint jedoch, das BerGer. habe verfahrenswidrig verneint, daß der Kl. das Risiko eines Rechtsmangels bewußt in Kauf genommen habe. Hieran ist richtig, daß sich die bewußte Risikoübernahme unter dem Blickwinkel des § 439 BGB als Verzicht auf etwaige Gewährleistungsansprüche darstellt (vgl. Senat, NJW 1979, 713 = LM § 439 BGB Nr. 6 = WM 1979, 276 (277 unter II 3)). Für ihn trifft die Bekl. als Verkäuferin die Darlegungs- und Beweislast; insoweit kann nichts anderes gelten als für die nach § 439 BGB in erster Linie maßgebliche  Kenntnis des Käufers vom Rechtsmangel (dazu BGH, WM 1972, 556 (557 unter I 1)). Die Revision rügt nicht, daß das BerGer. entsprechenden Vortrag übergangen habe. Sie beanstandet indessen (§ 286 ZPO), die vom BerGer. vertretene Auffassung sei ohne sachliches Fundament, daß der Kl. in seiner unzutreffenden Überzeugung, die Verwertungsrechte bestünden auch für die Bundesrepublik Deutschland, gerade von der Zweitbekl. bestärkt worden sei. Damit verkennt sie jedenfalls - soweit es überhaupt um eine entscheidungserhebliche Tatsache geht -, daß das BerGer. in dem beanstandeten Satz ("In dieser im Ergebnis falschen Überzeugung ist der Kl. gerade durch die Bekl. zu 2 bestärkt worden") nur eine Schlußfolgerung insbesondere aus der Erklärung vom 1. 10. 1985 zieht. Seine tatrichterliche Würdigung, zu der es unter Beachtung des Senats, NJW 1979, 713 = LM § 439 BGB Nr. 6 = WM 1979, 276 ff. gelangt, ist möglich. Der von der Revision geltend gemachte Einwand, der Kl. sei von seiner Idee begeistert gewesen und habe deshalb bewußt jedes Risiko, das damit verbunden sein konnte, in Kauf genommen, beruht seinerseits nur auf einer Schlußfolgerung und steht der Würdigung durch das BerGer. nicht zwingend entgegen (dazu, ob das Verhalten des Kl. unter dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahendo von Belang sein kann, s. unten b bb letzter Absatz).
b) Die Revision macht ferner geltend, dem Kl. sei zumindest grob fahrlässige Unkenntnis des Rechtsmangels anzulasten, die ein Mitverschulden begründe. Demgemäß hätte das BerGer. kein vorbehaltloses Grundurteil erlassen dürfen.
aa) Es trifft zu, daß die Bekl. durch das Grundurteil beschwert wäre, wenn der Kl. sich berechtigterweise schuldhafte Unkenntnis des Rechtsmangels als mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) entgegenhalten lassen müßte. Zwar darf die Prüfung des mitwirkenden Verschuldens auch dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn das Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Schadens führen kann (vgl. BGHZ 76, 397 (400) = NJW 1980, 1579 = LM § 546 ZPO Nr. 105a). Der Vorbehalt muß in der Regel ausdrücklich erfolgen (vgl. Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 304 Rdnr. 23). Das ist hier nicht der Fall. Das BerGer. ist auf die insoweit naheliegende Frage eines mitwirkenden Verschuldens überhaupt nicht eingegangen, wäre also nach § 318 ZPO gehindert, es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1196 = WM 1987, 940 (941 unter II 2 a)).
bb) Der Bekl. steht indessen gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Kl. aus §§ 440 I, 325 BGB der Einwand mitwirkenden Verschuldens unter dem Gesichtspunkt schuldhafter Unkenntnis des Rechtsmangels nicht zu. Allerdings folgt das nicht schon (wie Vollkommer, in: Jauernig, BGB, 4. Aufl., § 439 Anm. 2a meint) aus dem Senatsurteil vom 28. 6. 1978 (NJW 1978, 2240 = LM § 460 BGB Nr. 3 = WM 1978, 1175 (unter II)), wonach Kenntnis und schuldhafte Unkenntnis des Käufers von einem Sachmangel auf Schadensersatzansprüche wegen Gewährleistung nur nach Maßgabe des § 460 BGB Berücksichtigung finden und für eine Heranziehung des § 254 I BGB daneben kein Raum ist. Dieses Urteil stellt entscheidend auf die Systematik des Gewährleistungsrechts ab (§§ 459 ff. BGB). Die systematische Geschlossenheit ist für den Bereich der Rechtsmängel einer Sache nicht in gleicher Weise gegeben; § 440 I BGB verweist den Käufer relativ pauschal auf die Rechte nach den Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB. Mit hierauf dürfte zurückzuführen sein, daß - im Unterschied zur Anwendung von § 254 BGB bei Gewährleistung wegen Sachmängeln - nach der im Schrifttum  herrschenden Ansicht fahrlässige Unkenntnis des Käufers sich als Mitverschulden auswirken könne, wenn er wegen des Rechtsmangels Schadensersatz verlange (vgl. Walter, KaufR, § 4 III 2e; wohl auch Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb., § 106 III 2; H. P. Westermann, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 439 Rdnr. 4 bei Fußn. 10; Mezger, in: RGRK, 12. Aufl., § 439 Rdnr. 3; Soergel-Huber, § 439 Rdnr. 3 letzter Absatz). Dem folgt der erkennende Senat nicht (im Ergebnis ebenso RG, Holdheim 11, 149; OLG Hamburg, MDR 1954, 298). Daran ist er durch das in BGHZ 8, 222 veröffentlichte Urteil nicht gehindert; dort wird nur beiläufig erwähnt (S. 235 f.), daß die Frage des mitwirkenden Verschuldens zu erörtern wäre.
Trotz des im Vergleich zur Gewährleistung für Sachmängel weniger geschlossenen Systems der Haftung für Rechtsmängel leuchtet hier wie dort nicht ein, daß die schuldhafte Unkenntnis des Käufers bei der möglichen Rechtsfolge des Rücktritts ohne Belang sei, hingegen zur Kürzung eines Schadensersatzanspruchs führen soll. Gewichtiger ist jedoch das auch im Urteil vom 28. 6. 1978 (NJW 1978, 2240 = LM § 460 BGB Nr. 3 = WM 1978, 1175 (unter II)) herangezogene Argument, daß eine typisierte Interessenabwägung vorliege, die für die Heranziehung von § 254 I BGB keinen Raum lasse. § 439 I BGB enthält - wenn auch weniger differenziert - ebenso wie § 460 BGB eine derartige Interessenabwägung.
Schließlich ist für die Anwendung von § 254 BGB anerkannt, daß bei einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung - darum geht es hier - nur ein Verhalten relevant ist, das dem Abschluß des Vertrags zeitlich folgt (Senat, NJW 1972, 1702 = LM § 242 (Ba) BGB Nr. 60 = WM 1972, 1251 (1252 unter III 2 a); vgl. auch Emmerich, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 325 Rdnr. 37, und für Ansprüche aus § 326 BGB Senat, NJW 1987, 251 = LM § 326 (Ea) BGB Nr. 10 = WM 1986, 1496 (1498 unter II 2 c aa)). Aus der Gesamtheit dieser Erwägungen folgt, daß die Bekl. dem Schadensersatzanspruch des Kl. nicht entgegenhalten kann, ihn treffe ein mitwirkendes Verschulden (§ 254 I BGB) an seiner Unkenntnis über den Rechtsmangel der Transfers und folglich an der Entstehung des Schadens. Das bedeutet allerdings nicht, daß die Bekl. insgesamt mit dem Einwand mitwirkenden Verschuldens ausgeschlossen ist. Denn bei vernünftigem Verständnis des Grundurteils ist ihm mit Rücksicht auf den bisherigen Prozeßverlauf zu entnehmen, daß der Prüfung im Betragsverfahren vorbehalten bleiben soll, ob dem Kl. bezüglich einzelner Schadenspositionen  unter dem Gesichtspunkt der Schadensabwendung und -minderung (§ 254 II BGB) mitwirkendes Verschulden zur Last fällt (s. für eine vergleichbare Beschränkung der Bindungswirkung des Grundurteils hinsichtlich einzelner Schadensposten BGH, NJW 1961, 1465 = LM § 318 ZPO Nr. 4).
Mit den Ausführungen zur Unanwendbarkeit von § 254 I BGB ist die Frage noch nicht beantwortet, ob die Vorstellungen des Käufers von einem Rechtsmangel der Sache im Hinblick auf § 439 BGB nur dann von Belang sein können, wenn sie sich zur Kenntnis vom Mangel verdichtet haben. Das ist nicht stets der Fall, wie schon die oben herangezogene Rechtsprechung zeigt, daß es der Kenntnis von einem Rechtsmangel gleichzusetzen ist, wenn der Käufer mit seinem Vorliegen gerechnet und das Risiko, daß diese Annahme richtig sei, bewußt in Kauf genommen hat (Senat, NJW 1979, 713 = LM § 439 BGB Nr. 6 = WM 1979, 276). In einer früheren Entscheidung ist ausgesprochen worden, daß der Verkäufer durch § 439 BGB nicht gehindert sei, dem Anspruch des Käufers unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß entgegenzuhalten, der Käufer hätte ihm bekanntgewordene Zweifel am Eigentum des Verkäufers bei den Kaufverhandlungen mitteilen müssen (BGH, NJW 1960, 720 = LM § 439 BGB Nr. 3 = JZ 1961, 325 m. Anm. Erman; vgl. auch Mezger, in: RGRK, § 439 Rdnr. 3). Ob der erkennende Senat an dieser  Entscheidung, von der er hinsichtlich der Ausführungen zur Haftung für Sachmängel schon im Urteil vom 28. 6. 1978 (NJW 1978, 2240 = LM § 460 BGB Nr. 3 = WM 1978, 1175 (unter II)) abgerückt ist, im übrigen festhält, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn aus dem Prozeßstoff ist kein Lebenssachverhalt ersichtlich, der zur Annahme berechtigen würde, daß der Kl. gegenüber der Bekl. eine für ihn aus den Vertragsverhandlungen folgende Aufklärungs- oder Hinweispflicht verletzt habe. Mangelnde Sorgfalt bei der Beurteilung der beiden Parteien gegenwärtigen Frage, ob Rechte Dritter entgegenstehen würden, begründet eine derartige Pflichtverletzung nicht.