Elterliches Sorgerecht als absolutes
Recht: Ersatz der Detektivkosten bei Entführung durch den nicht sorgeberechtigten
Elternteil
BGH, Urt. v. 24. April 1990 - VI ZR 110/89
Fundstelle:
BGHZ 111,168
vgl. auch BGH NJW 2002, 2566
(Schadensersatzanspruch des umgangsberechtigten Elternteils wegen Nichtgewährung
des Umgangs: Umgangsrecht (§ 1684 I BGB) als absolutes (sonstiges) Recht i.S.v.
§ 823 I BGB)
Amtl. Leitsätze:
1. a) Das Recht der elterlichen Sorge ist ein
absolutes Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB.
b) Zur Ersatzpflichtigkeit von Privatdetektivkosten,
die der sorgeberechtigte Elternteil aufgewendet hat, um den Aufenthalt
eines ihm von dem anderen Elternteil entzogenen Kindes in Erfahrung zu
bringen.
2. Zum Verhältnis von Kostenfestsetzungsverfahren
und Schadensersatzprozeß.
Sachverhalt:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten den
Ersatz von Detektivkosten, die sie zur Ermittlung des Aufenthalts der Kinder
der Parteien aufgewendet hat. Dem liegt folgendes zugrunde: Die Parteien
sind Eheleute, die seit 1983 getrennt leben. Das Recht der elterlichen
Sorge über ihre beiden Kinder, geboren 1978 und 1981, ist durch Beschluß
des mit dem Scheidungsverfahren der Parteien befaßten Familiengerichts
Ch. vom 11. April 1984 für die Trennungszeit der Klägerin übertragen
worden. Die hiergegen eingelegten Beschwerden des Beklagten und des Bezirksamts
hat das Kammergericht durch Beschluß vom 20. Juni 1984 zurückgewiesen.
Der Beklagte weigerte sich jedoch, die Kinder, die er im weiteren Verlauf
von Berlin in den westfälischen Raum verbrachte, an die Klägerin
herauszugeben und kam auch der Aufforderung der Klägerin nicht nach,
ihren Aufenthalt bekanntzugeben. Durch Beschluß vom 25. Juli 1984
ordnete das Familiengericht Wa. , bei dem zu diesem Zeitpunkt ebenfalls
ein Scheidungsverfahren der Parteien anhängig war, an, daß der
Beklagte die Kinder an die Klägerin herauszugeben sowie über
ihren Verbleib eine eidesstattliche Versicherung abzugeben habe, und beauftragte
den Gerichtsvollzieher, sie wegzunehmen. Eine Vollstreckung scheiterte,
weil sich der Beklagte zur Herausgabe der Kinder außerstande erklärte
und der Gerichtsvollzieher sie bei ihm nicht vorfand. In der Folge wurde
durch Beschluß des Oberlandesgerichts H. vom 13. Dezember 1984 die
Anordnung des Familiengerichts Wa. wegen örtlicher Unzuständigkeit
dieses Gerichts wieder aufgehoben und das Verfahren an das Amtsgericht
Ch. verwiesen. Dieses ordnete durch Beschluß vom 31. Januar 1985
wiederum an, daß der Beklagte die Kinder an die Klägerin herauszugeben
und über ihren Verbleib eine eidesstattliche Versicherung abzugeben
habe, und ermächtigte die Klägerin, die Hilfe des Gerichtsvollziehers
in Anspruch zu nehmen, der sich seinerseits der Hilfe der Polizei bedienen
könne. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Klägerin wurden dem Beklagten auferlegt. Am 28. März
1985 wies das Kammergericht die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß
des Amtsgerichts Ch. vom 31. Januar 1985 mit der Maßgabe zurück,
daß der Beklagte der Klägerin auch die in dem Herausgabeverfahren
vor dem Amtsgericht Wa. und dem Oberlandesgericht H. entstandenen außergerichtlichen
Kosten zu erstatten habe.
Ab Dezember 1984 versuchte die Klägerin,
den Aufenthalt der Kinder mit Hilfe von Privatdetektiven in Erfahrung zu
bringen. Die Detektei G. stellte ihr für diesbezügliche Bemühungen,
unternommen in der Zeit vom 3. Dezember 1984 bis 29. Januar 1985,38573,60
DM in Rechnung. Die Detektei D. stellte für Bemühungen in der
Zeit vom 25. bis 27. Januar 1985 11464,24 DM und für Bemühungen
in der nachfolgenden Zeit bis 28. Februar 1985 weitere 61141,40 DM in Rechnung.
Diese Rechnungsbeträge sind von der Klägerin bis auf 13573,60
DM, die sie gegenüber der Detektei G. in Abzug gebracht hat, bezahlt
worden. Die wegen des Restbetrages von der Detektei gegen die Klägerin
erhobene Klage ist rechtskräftig abgewiesen worden. Durch Beschluß
vom 30. Oktober 1985 hat es das Amtsgericht Ch. abgelehnt, die von der
Klägerin geltend gemachten Detektivkosten als im Rahmen des auf die
Herausgabe der Kinder gerichteten Verfahrens erstattungsfähig anzuerkennen.
Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin blieb gemäß
Beschluß des Kammergerichts vom 10. Oktober 1986 ohne Erfolg.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß ihr
der Beklagte wegen Verletzung ihres Sorgerechts zum Schadensersatz verpflichtet
sei und ihr unter diesem Gesichtspunkt die entstandenen Detektivkosten
zu erstatten habe. Der Beklagte macht u. a. geltend, daß die Klägerin
das gerichtliche Herausgabeverfahren hätte abwarten sollen, daß
die Detektivrechnungen nicht hinreichend spezifiziert seien und daß
sich die Detektive teilweise unzulässiger Ermittlungsmethoden bedient
hätten.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 97605,64
DM nebst Rechtshängigkeitszinsen gerichtete Klage abgewiesen, das
Kammergericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben.
Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht,
soweit es um die Höhe des Klageanspruchs geht.
Aus den Gründen:
1. Die Klage ist ungeachtet dessen zulässig,
daß die Erstattungsfähigkeit der Detektivkosten in dem Kostenfestsetzungsverfahren
des die Herausgabe der Kinder betreffenden FGG- Verfahrens verneint worden
ist. Zwar ist auch ein Kostenfestsetzungsbeschluß der materiellen
Rechtskraft fähig (vgl. RGZ 27,402; OLG München JurBüro
1986,599 m. w.Nachw.). Das Kostenfestsetzungsverfahren betrifft jedoch
allein die Erstattungsfähigkeit als Folge der gerichtlichen Kostenentscheidung
als einer Entscheidung über die Zuordnung der Verfahrenskosten unter
Verfahrensbeteiligten nach prozessualen Maßstäben und nach Maßgabe
des Kostenrechts; in dieser Hinsicht schließt die Rechtskraft des
Kostenfestsetzungsbeschlusses eine spätere abweichende Beurteilung
aus. Die Erstattungspflicht auf sachlich-rechtlicher Grundlage, etwa als
Folge einer unerlaubten Handlung, bildet demgegenüber einen andersartigen,
die Verteilung von Kostenlasten in der außerprozessualen Rechtsbeziehung
der Parteien zueinander betreffenden und von anderen Voraussetzungen abhängigen
sowie gegebenenfalls eigenständige Rechtsfolgen mit sich bringenden
Streitgegenstand (s. etwa Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl. Rn. 17,20
vor § 91; Zöller/ Schneider, ZPO 15. Aufl. Rn. 13 vor §
91; Konzen, Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, 1976,
S. 208 f.; Loritz, Die Konkurrenz materiell-rechtlicher und prozessualer
Kostenerstattung, 1981, S. 96 f., 99; OLG Köln JurBüro 1977,1773
sowie - für den umgekehrten Fall - 1774 f.). Die rechtskräftige
Verneinung der Erstattungsfähigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren
schließt deshalb die auf eine sachlich-rechtliche Erstattungspflicht
gestützte Geltendmachung derselben Aufwendungen im Prozeßwege
unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft nicht aus. Allerdings ist insoweit,
als das Kostenfestsetzungsverfahren noch nicht ausgeschöpft ist, das
Rechtsschutzinteresse für ein klageweises Vorgehen grundsätzlich
zu verneinen, weil der Weg über das Kostenfestsetzungsverfahren regelmäßig
weniger aufwendig ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 75,230,235 und BGH Urteil
vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85 - WM 1987,247,248 f.; OLG München
NJW 1971,518; OLG Bremen VersR 1974,371; Lepke DB 1985,1231,1237; Loritz
aaO S. 99 f.; Stein/Jonas/Leipold aaO Rn. 20; Thomas/Putzo, ZPO 15. Aufl.
Anm. IV 2 vor § 91; zweifelnd OLG Nürnberg MDR 1977,936 f.).
Auch unter diesem Gesichtspunkt ist jedoch die vorliegende Klage selbst
für den Fall nicht als unzulässig anzusehen, daß die Detektivkosten
teilweise, soweit sie nämlich erst nach der Anordnung zur Herausgabe
der Kinder entstanden sind, auf dem Boden einer (weiteren) Kostenentscheidung
als Vollstreckungskosten erstattungsfähig wären, wie es das Kammergericht
in dem Kostenfestsetzungsverfahren der Herausgabesache in seiner Beschwerdeentscheidung
vom 10. Oktober 1986 offen gelassen hat, und eine solche (weitere) Kostenentscheidung
noch möglich wäre. Die Klägerin würde damit auf einen
verfahrensmäßig unsicheren Weg verwiesen. Zudem wäre ein
Erfolg auch in der Sache selbst angesichts der Zurückhaltung, die
die Rechtsprechung bei der Anerkennung der Erstattungsfähigkeit von
Detektivkosten im Kostenfestsetzungsverfahren an den Tag zu legen pflegt
(vgl. zusammenfassend Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung
bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche, 1985, S. 47), zweifelhaft.
Unter diesen Umständen kann der Klägerin die klageweise Geltendmachung
der Detektivkosten als sachlich-rechtlich zu ersetzender Schaden nicht
verwehrt werden.
2. Soweit es um den Grund des Anspruchs geht,
ist dem Berufungsurteil zuzustimmen. Die Klägerin kann nach §
823 Abs. 1 BGB Ersatz der Detektivkosten verlangen.
a) Das der Klägerin für die beiden Kinder
der Parteien zustehende Recht der elterlichen Sorge (§§ 1626
ff. BGB) ist ein absolutes Recht i.S. des § 823 Abs. 1 BGB. Im gleichen
Sinne hat bereits das Reichsgericht für die sogenannte elterliche
Gewalt früheren Rechts entschieden (RGZ 141,319,320; RG JW 1913,202
und HRR 1928 Nr. 1413; ebenso KG JW 1925,377, OLG Dresden 1933,1160 sowie
später OLG Koblenz FamRZ 1958,137,138, OLG Nürnberg FamRZ 1959,71,
OLG Köln FamRZ 1963,447 und OLG Schleswig FamRZ 1965,224). Nach deren
Umgestaltung zum Recht der elterlichen Sorge durch das Gesetz vom 18. Juli
1979 (BGBl I S. 1061) wird auch dieses Recht im Schrifttum als absolutes
Recht eingestuft (Erman/ Schiemann, BGB 8. Aufl. § 823 Rn. 46; MünchKomm/Hinz
2. Aufl. § 1626 Rn. 5,63 sowie MünchKomm/Mertens 2. Aufl. §
823 Rn. 136; BGB-RGRK/Wenz 12. Aufl. Rn. 47 vor § 1626; Soergel/Strätz,
BGB 12. Aufl. § 1626 Rn. 4,21 und Soergel/Zeuner 11. Aufl. §
823 Rn. 63; Staudinger/Schäfer, BGB 12. Aufl. § 823 Rn. 128).
Der Senat schließt sich dem an. Auch nach den gewandelten Vorstellungen
über die Eltern-Kind-Beziehung, wie sie in dem genannten Gesetz vom
18. Juli 1979 ihren Niederschlag gefunden haben, kann sich der Inhaber
des Rechts der elterlichen Sorge gegen Eingriffe Dritter in seine Rechtsstellung
verwahren. Daß es sich um ein absolutes Recht handelt, kommt im Gesetz
selbst darin zum Ausdruck, daß gemäß § 1632 BGB die
Personensorge das Recht umfaßt, die Herausgabe des Kindes von jedem
zu verlangen, der es den Eltern oder einem Elternteil widerrechtlich vorenthält
(Abs. 1), und den Umgang des Kindes auch mit Wirkung für und gegen
Dritte zu bestimmen (Abs. 2). Ohne die Anerkennung als absolutes und damit
den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB genießendes Recht wäre
im übrigen die Personensorge gegenüber Störungen durch Dritte
einschließlich des nichtsorgeberechtigten Elternteils nur unvollkommen
zu verwirklichen.
Freilich ist der Sorgeberechtigte bei der Ausübung
des Sorgerechts seinerseits dem Wohl des Kindes verpflichtet. Diese Pflichtenstellung
betrifft indes allein das Verhältnis zwischen ihm und dem Kind und
eröffnet, wenn er ihr nicht gerecht wird, ein Eingreifen des Staates,
welcher gemäß Artikel 6 Abs. 2 Satz 1 GG über die Betätigung
der den Eltern obliegenden Pflichten zu wachen hat. Die absolute Geltung
des Rechts der elterlichen Sorge im Verhältnis zu Dritten wird dadurch
nicht in Frage gestellt. In diesem Sinne handelt es sich bei der elterlichen
Sorge um ein Recht mit wechselseitig verpflichtender Innenwirkung im Verhältnis
zwischen Sorgerechtsinhaber und Kind, jedoch absoluter Außenwirkung
im Verhältnis zu Dritten zum Schutz des durch die Sorgerechtsbeziehung
geprägten Lebensbereichs (s. MünchKomm/Hinz aaO Rn. 5 und MünchKomm/Mertens
aaO; Soergel/Strätz aaO Rn. 3,4,21; BGB-RGRK/Wenz aaO Rn. 28,47).
Unbeschadet dessen wäre allerdings deliktsrechtlicher Schutz zu versagen,
wo seine Gewährung mit dem Wohl des Kindes nicht zu vereinbaren wäre,
weil der Rechtsverfolgung des Sorgeberechtigten in diesem Falle der Arglisteinwand
entgegenstünde. So liegt es hier aber nicht. Daß der sorgeberechtigte
Elternteil Privatdetektive einsetzt, um den Aufenthalt des ihm entzogenen
Kindes in Erfahrung zu bringen, bedeutet keine Gefährdung des Wohls
des Kindes.
b) Der Beklagte hat das der Klägerin für
die beiden Kinder zustehende Sorgerecht verletzt, indem er ihr die Kinder
vorenthalten und ihr ihren Aufenthalt nicht bekanntgegeben hat. Er hat
ihr auf diese Weise die Wahrnehmung der elterlichen Sorge zeitweise unmöglich
gemacht und sich zugleich über ihr Aufenthaltsbestimmungsrecht als
einem vom Gesetz besonders hervorgehobenen Teil des Personensorgerechts
(§ 1631 Abs. 1 BGB) hinweggesetzt.
Die Widerrechtlichkeit dieses Verhaltens des Beklagten
liegt auf der Hand. Er war nach Lage des Falles unter keinem Gesichtspunkt
berechtigt, die Kinder der elterlichen Sorge der Klägerin zu entziehen
und ihren Aufenthalt vor ihr geheimzuhalten.
Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts,
daß der Beklagte das Sorgerecht der Klägerin schuldhaft verletzt
habe, ist offensichtlich zutreffend. Jedenfalls seit der Zurückweisung
der Beschwerden gegen die Übertragung des Sorgerechts auf die Klägerin,
d. h. seit dem Beschluß des Kammergerichts vom 20. Juni 1984, mußte
er sich darüber im klaren sein, daß er die Rechte der Klägerin
verletzte, wenn er ihr die Kinder entzog und ihr ihren Aufenthaltsort verheimlichte.
Mag ihm auch zugestanden werden, es auf ein Herausgabeverfahren ankommen
zu lassen, um auf diesem Wege eine nochmalige am Wohl der Kinder ausgerichtete
gerichtliche Überprüfung zu erreichen, so durfte er der Klägerin
doch in keinem Fall den Aufenthaltsort der Kinder verschweigen. Insoweit
stellt sich sein Verhalten als vorsätzliche Verletzung des elterlichen
Sorgerechts der Klägerin dar. Es konnte für den Beklagten nicht
zweifelhaft sein und ist es seinem ganzen Verhalten nach auch nicht gewesen,
daß die Klägerin aufgrund des ihr gerichtlicherseits zugestandenen
Sorgerechts zumindest Anspruch darauf hatte zu erfahren, wo sich die Kinder
aufhielten.
c) Der der Klägerin hiernach wegen Verletzung
ihres Sorgerechts zustehende Schadensersatzanspruch umfaßt jedenfalls
dem Grunde nach die mit der Klage geltendgemachten Detektivkosten. Sie
dienten der Ermittlung des Aufenthalts der Kinder als Voraussetzung für
ihre Rückführung. Aufwendungen des Sorgeberechtigten, die der
Rückerlangung des ihm entzogenen Kindes dienen, stellen sich nach
allgemeiner Auffassung als aus der Sorgerechtsverletzung entstandener Schaden
dar (s. bereits RG HRR aaO sowie: Erman/Schiemann aaO; MünchKomm/
Hinz aaO Rn. 63; BGB-RGRK 12. Aufl. § 823 Rn. 69 und BGB- RGRK/Wenz
aaO vor § 1626 Rn. 47; Soergel/Zeuner aaO; LG Aachen FamRZ 1986,713,714).
Darüber hinaus muß der Sorgeberechtigte schon deshalb wissen,
wo sich das Kind aufhält, weil er sich nur dann ein Bild von den näheren
Lebensumständen des Kindes und seinen aktuellen Bedürfnissen
machen kann. Insofern ist es ein Essentiale des Sorgerechts, daß
der Sorgeberechtigte über den Aufenthalt des Kindes Bescheid weiß.
Auch unter diesem Gesichtspunkt sind ihm gegebenenfalls die Aufwendungen
für die Ermittlung des Aufenthalts des Kindes zu erstatten. Der Schädiger
ist gemäß §§ 823 Abs. 1,249 ff. BGB auch bei Verletzung
eines nicht-vermögensrechtlichen absoluten Rechts, wie es das Sorgerecht
ist, zum Ausgleich der Vermögensnachteile verpflichtet, die durch
die Verletzung des Rechts adäquat verursacht worden sind. Das ist
bei den hier in Frage stehenden Detektivkosten der Fall. Daß der
Sorgeberechtigte, dem das seiner Sorge anvertraute Kind entzogen wird,
einen Privatdetektiv beauftragt, um den Aufenthalt des Kindes in Erfahrung
zu bringen, bleibt im Bereich der Risiken, die nach dem Zweck des deliktischen
Schutzes des Rechts der elterlichen Sorge dem für die Entziehung des
Kindes Verantwortlichen zuzuweisen sind. Allerdings sind nach feststehender
Rechtsprechung Aufwendungen, die dem Geschädigten aus von sich aus
unternommenen Schritten zur Beseitigung der Störung entstehen, nur
zu ersetzen, wenn sie aus der Sicht eines verständigen Menschen in
der Lage des Geschädigten erforderlich erscheinen (vgl. allgemein
Senatsurteile BGHZ 66,182,192 m. w.Nachw.; 70,39,42; 75,230,236; ferner
BGHZ 78,274,280; 103,129,140 ff.). Insoweit ist auf den Zeitpunkt abzustellen,
zu dem die Aufwendung erfolgt (Betrachtung »ex ante«), insbesondere
auf das in diesem Zeitpunkt Angemessene und Zumutbare (s. insbesondere
BGHZ 66 aaO m. w.Nachw.). Von daher ist angesichts der personalen Natur
der Sorgerechts und der besonderen Bedeutung, die der Kenntnis vom Aufenthalt
des Kindes für die Wahrnehmung des Rechts der elterlichen Sorge zukommt,
an die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen des Sorgeberechtigten
zur Ermittlung des Aufenthalts des Kindes ein großzügiger Maßstab
anzulegen. Danach sind hier die Detektivkosten - vorbehaltlich der Überprüfung
der Höhe des Klageanspruchs (s. dazu nachfolgend unter Ziff. 3. c)
- zu ersetzen. Das gilt unter den Besonderheiten des Falles ungeachtet
dessen, daß die Rechtsordnung das Herausgabeverfahren nach §
33 Abs. 2 FGG zur Verfügung stellt und dieses gemäß §
33 Abs. 2 Satz 5 FGG die Möglichkeit einschließt, den Verpflichteten
zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über den Verbleib des
Kindes anzuhalten. Zum einen kann dem Sorgeberechtigten bei Entziehung
des Kindes erstattungsfähiger Aufwand auch außerhalb dieses
Verfahrens erwachsen. So können etwa Aufwendungen für Telefonate
oder Reisen, die der Wiedererlangung des Kindes dienen, unabhängig
von der Durchführung eines Herausgabeverfahrens erstattungspflichtig
sein (vgl. LG Aachen aaO). Zum anderen ist dem Bedürfnis des Sorgeberechtigten
Rechnung zu tragen, den Aufenthalt des Kindes alsbald in Erfahrung zu bringen.
Dieser Gesichtspunkt gewinnt noch an Bedeutung, wenn der Aufenthalt des
Kindes, wie es hier der Fall war, bewußt und beharrlich verschwiegen
wird und dadurch die Sorge um das Wohlergehen des Kindes umso verständlicher
erscheint. Zwar wird dem Sorgeberechtigten im allgemeinen angesonnen werden
können, den Weg des § 33 Abs. 2 FGG zu beschreiten, bevor er
Privatdetektive einsetzt. Muß er jedoch damit rechnen, daß
sich das Verfahren nach § 33 Abs. 2 FGG gerade auch bei Ungewißheit
über den Aufenthalt des Kindes in die Länge zieht, kann ihm nicht
zugemutet werden, den Abschluß dieses Verfahrens abzuwarten und eigene
Versuche, den Aufenthalt des Kindes, auch mit Hilfe eines Privatdetektivs,
in Erfahrung zu bringen, zurückzustellen. Eine derartige Situation
hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei angenommen: Das Herausgabeverfahren
hat sich u. a. wegen unklarer Gerichtszuständigkeit als Folge einander
überlagernder Ehescheidungsverfahren hinausgezögert. Ein Vollstreckungsversuch
aus der Herausgabeanordnung des Amtsgerichts Wa. ist ohne Erfolg geblieben.
Der Beklagte hat sich dabei ausweislich des Pfändungsprotokolls »außerstande«
erklärt, die Kinder herauszugeben, und in dieser Weise erneut seine
Entschlossenheit zum Ausdruck gebracht, die Rückführung der Kinder
nach Möglichkeit zu vermeiden. Damit aber stand aus der Sicht der
Klägerin zu befürchten, daß er versuchen würde, auch
der eidesstattlichen Versicherung über den Aufenthalt der Kinder auszuweichen
bzw. sie hinauszuzögern oder sie gar durch eine anschließende
weitere Veränderung des Aufenthalts der Kinder leerlaufen zu lassen.
Unter diesen Umständen war es durchaus verständlich, daß
sich die Klägerin entschloß, den Aufenthalt der Kinder mit Hilfe
von Privatdetektiven in Erfahrung zu bringen, um auf diese Weise Klarheit
über die Befindlichkeit der Kinder zu erhalten und die Voraussetzung
für einen Zugriff durch den Gerichtsvollzieher in Vollstreckung der
gerichtlichen Herausgabeanordnung zu schaffen. 3. Auf Bedenken stößt
indes, daß das Berufungsgericht der Klage in vollem Umfange stattgegeben
hat.
a) Allerdings ist der auf Erstattung der Detektivkosten
gerichtete Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht etwa von vornherein
auf den Umfang des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs und damit auf
dasjenige begrenzt, was zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (§
91 Abs. 1 Satz 2 ZPO) bzw. zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit
(§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG) im Sinne des Kostenfestsetzungsrechts notwendig
war. Zwar kann der gesetzlichen Beschränkung der prozessualen Kostenerstattung
eine auch auf das Schadensersatzrecht herüberwirkende Zurechnungsgrenze
zu entnehmen sein (vgl. Senatsurteile BGHZ 66,112,114 ff.; 75,230,231 f.;
76,216,218). In diesem Sinne hat der Senat dem Geschädigten etwa unter
Hinweis auf die im prozessualen Kostenerstattungsrecht geltenden Grundsätze
Schadensersatz für die eigene Mühewaltung bei der außergerichtlichen
Abwicklung des Ersatzanspruchs versagt (s. Senatsurteile aaO). Ähnlich
hat das Bundesarbeitsgericht den in § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG a.F.
(= § 12a Abs. 1 Satz 2 ArbGG n.F.) vorgesehenen Ausschluß der
Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten
im Arbeitsgerichtsprozeß erster Instanz auf den materiell-rechtlichen
Kostenerstattungsanspruch erstreckt und dies mit dem besonderen sozialen
Zweck dieser gesetzgeberischen Interessenbewertung begründet (BAGE
10,39,45 f.; 24,486,489 f.; BAG Urteil vom 14. Dezember 1977 - 5 AZR 711/76
- AnwBl 1978,310). Das Gesetz muß jedoch hinreichend deutlich erkennen
lassen, daß es sich um eine die prozessuale Kostenerstattung und
den Ersatz auf materiell-rechtlicher Grundlage gleichermaßen betreffende
Grundentscheidung handelt und welche Aufwendungen erfaßt - d. h.
dem Geschädigten als von ihm selbst zu tragen zugewiesen - sein sollen.
Eine derartige gesetzliche Sonderregel ist für Detektivkosten, um
deren Ersatz es hier geht, nicht ersichtlich. Insoweit kommt vielmehr zum
Tragen, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
die prozessuale Kostentragungsregelung Raum für ergänzende sachlich-rechtliche
Ansprüche auf Kostenerstattung läßt und letztere über
die prozessuale Kostenerstattungspflicht hinausgehen können (s. BGHZ
45,251,256 f.; 66,112,114 f.; 75,230,235; auch schon RGZ 150,37,39 f.,
41 f.; vgl. weiter BGHZ 21,359,360 und Urteil vom 14. Mai 1962 - III ZR
39/61 - LM BGB § 839 D Nr. 18 [Ersatz aufgrund § 839 BGB trotz
gesetzlichen Ausschlusses einer prozessualen Kostenerstattung] sowie BGHZ
56,92,95 und 94,316,319).
b) Indessen erreichen die streitgegenständlichen
Detektivkosten mit insgesamt 97605,64 DM einen auffälligen Umfang.
Von daher ergibt sich Veranlassung zu erneuter tatrichterlicher Überprüfung
der Höhe der Klageforderung.
Der Grundsatz, daß die Ersatzpflicht von
Aufwendungen des Geschädigten zur Beseitigung der Rechtsgutverletzung
danach zu beurteilen ist, wie sich ein verständiger Mensch in gleicher
Lage verhalten hätte, gilt nicht nur für die Art der Aufwendung
(s. oben zu Ziff. 2. c)), sondern auch für den Umfang des Schadensersatzes
(s. auch insoweit die aaO angeführte Rechtsprechung). Dort, wo der
Geschädigte die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nimmt und zu
diesem Zwecke Aufwendungen erbringt, ist eine etwaige unangemessene Veranlassung
von Kosten nicht erst unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Schadensminderungspflicht
(§ 254 Abs. 2 BGB) zu prüfen, sondern besteht eine Schadensersatzpflicht
von vornherein nur insoweit, als sich die Aufwendungen im Rahmen des Vorgehens
eines verständigen Menschen halten. Das ergibt sich für diese
Fallgruppe als Substrat aus den gesetzlichen Regelungen der §§
249 Satz 2,254 Abs. 2,670 BGB sowie § 91 Abs. 1 ZPO und § 13a
Abs. 1 Satz 1 FGG, in denen jeweils in vergleichbarem Zusammenhang, nämlich
bei Aufwendungen des Ersatz- bzw. Erstattungsberechtigten, zum Ausdruck
kommt, daß diese auch dem Umfang nach erforderlich gewesen sein müssen,
wobei sich freilich das Maß des Erforderlichen nach dem jeweiligen
Regelungszusammenhang, im Schadensersatzrecht mithin unter Einbeziehung
auch von Schutzzweckgesichtspunkten, bestimmt. In der hier behandelten
Fallgruppe (eigene Aufwendungen des Geschädigten zur Beseitigung der
Rechtsgutverletzung) geht es nicht erst um die Obliegenheit zur Geringhaltung
des Schadens im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB, deren Verletzung der Schädiger
darzutun hat. Vielmehr bestimmt hier der Geschädigte durch seine Entscheidung,
die Störung selbst zu beseitigen, die Entstehung und den Umfang des
Schadens, so daß ihm zugemutet werden kann und muß, sich hierbei
in den Grenzen des Angemessenen zu halten und unter diesem Aspekt ggfls.
die entstandenen Kosten gegenüber dem Schädiger zu rechtfertigen.
Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, wieweit die eingeklagten Detektivkosten
in voller Höhe aus der Sicht eines verständigen Menschen in der
Lage der Klägerin - bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs
mit Rücksicht auf die besondere Natur des hier verletzten Sorgerechts
(s. oben zu Ziff. 2. c)) - erforderlich waren, bisher nicht befaßt.
Für eine abschließende Beurteilung insoweit fehlt es an ausreichenden
tatrichterlichen Feststellungen. Es ist schon nicht erkennbar, welche Vergütung
für Detektivleistungen taxmäßig oder üblich ist und
in welcher Größenordnung sich Detektivrechnungen bei Personensuchaufträgen
zu bewegen pflegen. Zwar kommen je nach Lage des Falles verschiedenartige
und unterschiedlich zeit- und kostenaufwendige Ermittlungsmaßnahmen
in Betracht. Dennoch können Erfahrungswerte zu einer Antwort auf die
Frage beitragen, ob die hier in Rede stehenden Kosten »im Rahmen
bleiben« oder unangemessen hoch erscheinen. Weiter wird sich das
Berufungsgericht damit auseinanderzusetzen haben, ob es sich mit einem
verständigen Vorgehen verträgt, daß die Klägerin zeitweise
überschneidend zwei Detekteien beschäftigte und daß sie
die Ermittlungen durch Berliner Detekteien vornehmen ließ, obwohl
es offenbar Anzeichen dafür gab, daß der Beklagte die Kinder
in den westfälischen Raum verbracht hatte; möglicherweise wären
bei Beauftragung einer Detektei aus diesem Raum geringere Kosten, etwa
geringere Reisekosten und geringerer Stundenaufwand, angefallen. Darüber
hinaus fällt auf, daß die Klägerin von einer Detektei,
die für eine »Normalstunde« 60 DM in Rechnung stellt,
zu einer anderen übergewechselt ist, die, jedenfalls in der ersten
von ihr erteilten Rechnung, ein »Grundhonorar« von 75 DM je
Stunde ansetzt. In einer weiteren Rechnung ist von einem »Tarifhonorar«
von 55 DM je Stunde die Rede. Gründe für diese unterschiedlichen
Stundensätze sind nicht zu erkennen. Überhaupt ist der Revision
zuzugeben, daß die von der Klägerin vorgelegten Detektivrechnungen
den Anforderungen an eine ordnungsgemäße, eine Überprüfung
ermöglichende Rechnungsstellung nicht genügen. Insbesondere lassen
sie nicht erkennen, welcher Stundenaufwand auf welche Ermittlungsschritte
entfällt (vgl. etwa KG JurBüro 1971,91 und LG Berlin JurBüro
1985,628,629 sowie Dessau, Privatdetektive, S. 31). Ein verständiger,
die Kostenseite nicht völlig außer Acht lassender Mensch, an
dessen Verhalten sich die Klägerin messen lassen muß, hätte
vor einer Zahlung auf einer näheren Spezifizierung der Rechnungen
bestanden. Auch von daher kann sich die Klageforderung als überhöht
herausstellen, sofern sich nämlich Grund zu der Annahme ergibt, daß
den Detekteien eine die bisherigen Rechnungsbeträge ausfüllende
Spezifizierung nicht möglich gewesen wäre und eine Beanstandung
der Rechnungen zu geringeren Endbeträgen geführt hätte.
Weitergehende Auseinandersetzungen mit den Detekteien etwa über die
sachliche Berechtigung einzelner (hinreichend spezifizierter) Rechnungspositionen
können der Klägerin hingegen nicht abverlangt werden. Ebensowenig
kann ihr entgegengehalten werden, daß sich Mitarbeiter der Detektei
D. teilweise unzulässiger Ermittlungsmethoden bedient, insbesondere
- wie der Beklagte geltend macht - sich als Beamte der Staatsanwaltschaft
ausgegeben und gegenüber der 80jährigen Mutter des Beklagten
vorgegeben haben, der Beklagte sei lebensgefährlich erkrankt und habe
sie gebeten, die Kinder an sein Krankenbett zu führen. In dieser Hinsicht
darf der Streit darüber, ob die Detektei mehr erhalten hat, als ihr
zusteht, und deshalb zur teilweisen Rückzahlung verpflichtet ist,
nicht auf dem Rücken der Klägerin ausgetragen werden. Nach dem
das Schadensersatzrecht beherrschenden Prinzip der Schadlosstellung und
der in § 255 BGB zum Ausdruck kommenden sowie dem Institut des Vorteilsausgleichs
zugrundeliegenden Risikoverteilung kann der Geschädigte, der sich
zur Beseitigung der erlittenen Rechtsgutverletzung berechtigterweise der
Dienste Dritter bedient, von dem Schädiger nur ausnahmsweise darauf
verwiesen werden, sich mit dem Dritten wegen der Höhe des Vergütungsanspruchs
auseinanderzusetzen. Denn auch diesbezügliche Unstimmigkeiten gehen
letztlich auf das Verhalten des Deliktschuldners zurück, der den Geschädigten
deshalb auch in dieser Hinsicht von den Folgen der unerlaubten Handlung
freizuhalten hat. Der Geschädigte kann daher in einer derartigen Lage
den Schädiger auf vollen Ersatz der aufgewendeten Kosten in Anspruch
nehmen und ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung lediglich
zur Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr einer etwaigen Zuvielzahlung
verpflichtet (vgl. in diesem Sinne Senatsurteil BGHZ 63,182,186 f.).
Letztlich wird die Höhe des der Klägerin
zuzusprechenden Schadensersatzes unter Berücksichtigung und in Auseinandersetzung
mit den hier erörterten Gesichtspunkten tatrichterlich unter Zuhilfenahme
von § 287 ZPO zu bestimmen sein. 4. Indessen steht fest, daß
der Beklagte der Klägerin die von ihr aufgewendeten Detektivkosten
jedenfalls zum Teil zu ersetzen hat, nämlich insoweit, als sie sich
i.S. der Ausführungen zu Ziff. 3. c) in einer Größenordnung
bewegen, wie sie einem verständigen und die Kostenseite nicht völlig
außer Acht lassenden Sorgeberechtigten in der Lage der Klägerin
vertretbar erscheinen durfte. Nur soweit dieser Rahmen überschritten
worden ist, wird die Klage abzuweisen sein. Um deutlich zu machen, daß
die Klägerin nach Lage des Falles berechtigt war, sich der Hilfe eines
Privatdetektivs zu bedienen, erhält der Senat die Entscheidung des
Berufungsgerichts über den Grund des Anspruchs ausdrücklich aufrecht
und verweist daher den Rechtsstreit allein zur Überprüfung der
Höhe der Klageforderung an das Berufungsgericht zurück.
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