Die Deutsche Welle errichtete gemeinsam mit dem
Deutschlandfunk Köln ein neues Rundfunkgebäude. Sie bediente
sich dabei der D. Bau- und Grundstücks-Aktien-Gesellschaft - B. -
als umfassend bevollmächtigter Vertreterin. Diese hat die Firma I.
GmbH mit der örtlichen Bauführung beauftragt. Die Beklagte zu
1 (zukünftig nur Beklagte), deren Komplementärin die Beklagte
zu 2 ist, hat Putz- und Trockenbauarbeiten ausgeführt. Auf ihre Schlußrechnung
hat die Deutsche Welle 4172880,02 DM gezahlt.
Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht der
Deutschen Welle Rückzahlung von 1723167,18 DM abzüglich am 4.
Oktober 1985 gezahlter 177295,35 DM nebst Zinsen verlangt. Sie stützt
die Klage auf die Feststellung der Rechnungsprüfung, daß Leistungen
der Beklagten teilweise doppelt und dreifach berechnet worden seien. Außerdem
sei die vereinbarte Lohngleitklausel rechtsunwirksam, weil nicht genehmigungsfähig.
Die Beklagten verteidigen sich gegen die Klageforderung im wesentlichen
wie folgt: Den Mehrfachberechnungen würden Zusatzarbeiten und Erschwernisse
bei der Ausführung der Leistungen zugrundeliegen, für die nach
einer von der Firma B. hingenommenen Abrede mit der Firma I. keine Nachtragsangebote
hätten eingereicht werden sollen. Stattdessen sei vereinbart worden,
die Mehraufwendungen durch das Vervielfältigen von Massen bei anderen
bereits vorhandenen Positionen des Leistungsverzeichnisses abzurechnen.
Das zur Abrechnung benutzte Datenverarbeitungssystem habe nämlich
keine Position für unerwartete Mehrarbeit, Zulagen, Arbeitsbehinderungen
und -erschwernisse vorgesehen. Eine Anpassung des Programms an die aktuellen
Bedürfnisse sei aus Zeit- und Kostengründen unterblieben.
Hilfsweise haben die Beklagten mit angeblichen
Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit der erheblichen Bauzeitverlängerung
in Höhe von 1398900,38 DM aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner
zur Zahlung von 1605861,07 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der
Beklagten hat das Berufungsgericht durch Teilurteil zurückgewiesen,
soweit die Beklagten zur Zahlung von 1411151,09 DM nebst einem Teil der
Zinsen verurteilt worden sind. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten
Revision eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.
Das teilweise angenommene Rechtsmittel der Beklagten
führte im Umfang der Annahme zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen:
I.
Das Berufungsgericht stellt fest, in der Schlußrechnung
seien Leistungen in Höhe von 849947,10 DM zuzüglich Mehrwertsteuer
mehrfach berechnet worden. Die Vergütung sei also für Leistungen
gezahlt worden, die in der beschriebenen Form nicht erbracht worden seien.
Es meint, der Zahlungsanspruch der Klägerin
sei in dieser Höhe aus im wesentlichen folgenden Erwägungen gerechtfertigt:
Soweit Mehrfachberechnungen vorlägen, stehe fest, daß die Rechtsvorgängerin
der Klägerin ohne Rechtsgrund gezahlt habe. Die Beklagten hätten
keinen anderen Rechtsgrund dargelegt, aus dem die Beklagte die erhaltenen
Zahlungen als Vergütung für die behaupteten Zusatzleistungen
und Erschwernisse behalten dürfe. Die behauptete Vergütungsvereinbarung
mit der Firma I. sei unwirksam, weil diese, bzw. die Firma B., die Vollmacht
der Bauherrin erkennbar mißbräuchlich ausgenutzt hätten.
Die Bauherrin sei offenbar nicht mit einer beträchtlichen Ausdehnung
des Auftragsvolumens auf der Grundlage des praktizierten Abrechnungssystems
einverstanden gewesen, weil damit jeder Kontrolle der Boden entzogen und
Unregelmäßigkeiten geradezu Tür und Tor geöffnet worden
sei. Ein Anspruch der Beklagten ergebe sich für notwendige Zusatzarbeiten
nicht aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B, weil keine wirksame Ankündigung
der eventuellen Zusatzleistungen vorliege. Die Ankündigung gegenüber
der Firma I. genüge nicht. Für nicht notwendige Arbeiten sei
ein Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B ausgeschlossen.
Ein Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Erschwernisse scheitere
schon daran, daß ein konkreter Schaden nicht dargelegt sei.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung
nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon
aus, die Beklagten müßten darlegen, daß für die Zahlung
der 849947,10 DM zuzüglich Mehrwertsteuer ein anderweitiger Rechtsgrund
besteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Gläubiger
eines Bereicherungsanspruchs darlegen und beweisen, daß ein Rechtsgrund
für die Vermögensverschiebung nicht vorlag. Dabei kann er sich
darauf beschränken, die vom Bereicherungsempfänger behaupteten
Rechtsgründe auszuräumen (BGH; Urteil vom 7. Oktober 1974 - II
ZR 119/73 = WM 1975,10,11 = NJW 1975,214,215; Senatsurteil vom 21. Oktober
1982 - VII ZR 369/80 = WM 1983,14,15 = NJW 1983,626,627; Urteil vom 9.
Mai 1989 - XI ZR 174/88, nicht veröffentlicht, von JURIS dokumentiert).
Gelingt ihm dies, ist der Bereicherungsempfänger für einen anderen
Rechtsgrund der Leistung darlegungspflichtig. Nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts hat die Bauherrin die Zahlung zur Begleichung der in
der Schlußrechnung aufgeführten Leistungen erbracht. Diese Leistungen
sind in Höhe von 849947,10 DM mehrfach berechnet worden. In Höhe
der Mehrfachberechnungen sind die ausgewiesenen Leistungen nicht erbracht
worden. Das alles greift die Revision nicht an. Damit steht fest, daß
die Zahlungen ohne den ihnen zugrunde gelegten Rechtsgrund geleistet wurden.
Rechtsgrund für die Zahlungen war die vertragliche Verpflichtung,
in Auftrag gegebene, tatsächlich erbrachte und entsprechend abgerechnete
Leistungen vereinbarungsgemäß zu vergüten. Andere, nicht
ausgewiesene und berechnete Leistungen sollten dagegen erkennbar nicht
vergütet werden. Es ist deshalb nunmehr Sache der Beklagten vorzutragen,
aus welchem Grund ihr die Vergütung gleichwohl zusteht.
2. Ein Rechtsgrund, die erhaltene Vergütung
fordern und deshalb behalten zu dürfen, ist nicht die nach der Behauptung
der
Beklagten mit der Firma I. getroffene Abrede über
die Vergütung der angeblichen Zusatzleistungen.
a) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen,
ob die Beklagten über den Ursprungsauftrag hinausgehende zusätzliche,
für die Vertragserfüllung notwendige Leistungen ausreichend substantiiert
vorgebracht haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß
derartige Leistungen erbracht worden sind.
b) Ein vertraglicher Vergütungsanspruch steht
der Beklagten dafür nicht zu.
Inwieweit die Firma I. als mit der örtlichen
Bauführung beauftragte Firma überhaupt befugt war, Zusatzaufträge
zu vergeben, kann dahinstehen. Denn jedenfalls kann ihre Befugnis nicht
weitergehen als diejenige der die Firma B., von der Firma I. ihre Vertretungsmacht
ableitete. Die Firma B. konnte die Bauherrin mit der behaupteten Abrede
nicht rechtsgeschäftlich verpflichten. Damit hätte sie ihre Vertretungsmacht,
die nach der Unterstellung des Berufungsgerichts umfassend erteilt worden
war, erkennbar mißbraucht. Das hat das Berufungsgericht zutreffend
angenommen.
aa) Nach dem Inhalt der Vereinbarung sollte die
Beklagte vom Auftrag angeblich nicht erfaßte Zusatzleistungen erbringen,
diese aber in der Schlußrechnung nicht offen ausweisen, sondern als
Mehrleistungen unter im Leistungsverzeichnis bereits vorhandenen anderen
Positionen abrechnen. Diese Art der Beauftragung konnte keine Billigung
der Bauherrin finden, weil eine nachträgliche Überprüfung
der nicht bezeichneten, aber angeblich erbrachten Zusatzleistungen damit
wesentlich erschwert wurde. Daß die Bauherrin auf eine Überprüfbarkeit
der Schlußrechnung Wert legen mußte, war schon deshalb deutlich,
weil sie als öffentliche Auftraggeberin der Rechnungsprüfung
unterlag.
bb) Zu Unrecht meint die Revision, der Mißbrauch
der Vertretungsmacht erfasse nur die Vereinbarung über die Art und
Weise der Verrechnung. Mißbräuchlich ist nicht nur die Vereinbarung
über die Verrechnung der Zusatzleistungen, sondern vielmehr die Begründung
von Zahlungspflichten für die Bauherrin, die diese nachträglich
nicht mehr zuverlässig nachvollziehen kann. Die Umstände der
Beauftragung schließen, verbunden mit der Art der Verrechnung, eine
wirksame Kontrolle des Verpflichteten weitgehend aus, so daß nicht
nur eine Überwachung des Auftragnehmers, sondern auch des Bevollmächtigten
erschwert ist. Wie das Berufungsgericht zurecht hervorhebt, wird dadurch
ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Auftragnehmer und den Bevollmächtigten
der Bauherrin zu dem Zweck ermöglicht, in der Schlußrechnung
überhöhte Massen abzurechnen, möglicherweise in der Hoffnung,
daß dies in der Rechungsprüfung unentdeckt bleibt.
Entscheidend ist, daß die Bauherrin unter
den Bedingungen einer nur ihren Bevollmächtigten und der Beklagten
verständlichen Schlußrechnung Zusatzaufträge nicht erteilt
hätte.
cc) Das alles konnte und durfte der Beklagten
nicht verborgen bleiben.
Die angeblich erteilten Zusatzaufträge verpflichteten
deshalb die Bauherrin nicht. Ein Geschäftsgegner, der den Mißbrauch
der Vertretungsmacht erkannte oder dem sich aufgrund der Umstände
aufdrängen mußte, daß der Vertreter die ihm eingeräumte
Vertretungsmacht mißbraucht, ist in seinem Vertrauen auf den Bestand
der Vertretungsmacht nicht schutzwürdig (BGH, Urteile vom 18. Mai
1988 - IVa ZR 59/87 = WM 1988,1199,1201 = NJW 1988,3012; vom 8. März
1989 - IVa ZR 353/ 87 = WM 1989,1068,1069 = NJW-RR 1989,642 und vom 3.
Oktober 1989 - IX ZR 154/88 = WM 1989,1673,1675 = NJW 1990,384,385 jeweils
m. w.Nachw.).
3. Die Beklagte kann für eventuelle Zusatzleistungen
auch keine besondere Vergütung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B fordern.
Es kann dahinstehen, ob § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B der hier gebotenen
Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhält, wie das Berufungsgericht
meint. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts nicht vor.
a) Nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B kann der Auftragnehmer
eine besondere Vergütung verlangen, wenn der Auftraggeber oder sein
bevollmächtigter Vertreter eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung
gefordert hat. Er muß den Anspruch vor Ausführung der Leistung
ankündigen. Macht der Bevollmächtigte des Auftraggebers erkennbar
mißbräuchlich von seiner Vertretungsmacht Gebrauch, gilt nichts
anderes wie bei einer Vereinbarung mit dem Auftragnehmer. Die Forderung
einer nicht vorgesehenen Leistung löst in diesem Fall keinen Vergütungsanspruch
nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B aus. Denn es ist ohne Belang, ob der Vergütungsanspruch
vertraglich vereinbart wird, oder sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B
ergibt.
b) Die Beklagte kann die besondere Vergütung
auch dann nicht nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B fordern, wenn die Zusatzleistungen
zur Erreichung einer ordnungsgemäßen Vertragsleistung notwendig
gewesen sein sollten. Nach einer älteren Entscheidung des Senats kann
in Ausnahmefällen eine Leistung, die zur Erreichung einer ordnungsgemäßen
Vertragsleistung notwendig war, als geforderte Leistung im Sinne des §
2 Nr. 6 VOB/B angesehen werden (Senatsurteil vom 15. Mai 1975 - VII ZR
43/73 = Schäfer/Finnern Z 2.310 Bl. 40). Das ist allerdings, wie der
Senat ausgeführt hat, dann nicht der Fall, wenn die Leistung vertragswidrig
erbracht worden ist.
Vertraglich ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger
Abweichung vom Vertrag ausgeführte Leistungen können nicht nach
§ 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B, sondern allenfalls nach § 2 Nr. 7 bzw.
8 VOB/B berechnet werden (Senat aaO). Das gleiche gilt auch für ausgeführte
Leistungen, die, wie hier, unter einem Mißbrauch der Vertretungsmacht
in Auftrag gegeben wurden.
Auf die weitere Frage, ob die Firma I. zur Entgegennahme
der Ankündigung gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B befugt
war, kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an. 4. Das Berufungsgericht
hat einen Anspruch der Beklagten aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B
nicht geprüft, weil es ersichtlich allein § 2 Nr. 6 VOB/B für
anwendbar gehalten hat. Das ist jedoch - wie ausgeführt - nicht der
Fall.
Unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs.
2 Satz 2 VOB/ B hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch, der
entsprechend § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu ermitteln ist (vgl. Senatsurteil
vom 4. April 1974 - VII ZR 222/72 = WM 1974,600 = NJW 1974,1241 = BauR
1974,273; Ingenstau/Korbion, VOB 11. Aufl. B § 2 Rdn. 392,378; Heiermann/Riedl/Rusam/
Schwaab, VOB 5. Aufl. B § 2 Rdn. 101). Es kann dahinstehen, ob die
Regelung des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B hier wirksam vereinbart
worden ist, denn der Anspruch besteht schon deshalb nicht, weil die Beklagte
der Bauherrin die Leistungen nicht unverzüglich angezeigt hat.
Nach der Rechtsprechung des Senats reicht eine
Anzeige des Auftragnehmers gegenüber dem Vertreter des Auftraggebers
grundsätzlich aus, wenn der Vertreter zur Entgegennahme der Anzeige
ermächtigt ist (Senatsurteil vom 12. Juni 1975 - VII ZR 195/73 = WM
1975,799,780 = BauR 1975,358,359). Eine wirksame Anzeige liegt allerdings
dann nicht vor, wenn der Vertreter diese Ermächtigung bei der Entgegennahme
der Anzeige mißbraucht und der Auftragnehmer den Mißbrauch
kannte oder sich dieser nach den Umständen aufdrängte. So lagen
die Dinge nach der Darstellung der Beklagten hier. Die Beklagte hat die
einzelnen angeblichen Zusatzleistungen lediglich mit der Firma I. abgesprochen,
wobei von vornherein klar war, daß sie der Bauherrin nicht offen
gelegt werden sollten und auch nicht offen gelegt wurden. Unter diesen
Umständen hat die Firma I., für die Beklagte ohne weiteres erkennbar,
ihre Ermächtigung zur Entgegennahme der Anzeige mißbraucht.
5. Das Berufungsgericht hat gesetzliche Ansprüche
der Beklagten nicht geprüft. Es ist der Auffassung, eine Vergütung
aufgrund gesetzlicher Ansprüche für nicht notwendige Leistungen
sei gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ausgeschlossen.
Diese Klausel verstoße nicht gegen § 9 AGB-Gesetz. Es fehle
insbesondere ein Abweichung von den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung,
wonach niemand für etwas bezahlen müsse, das er nicht haben wolle.
Das greift die Revision zurecht an. § 2 Nr.
8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B schließt gesetzliche Ansprüche auch für
notwendige Leistungen aus. Schon aus diesem Grunde hält die Klausel
der hier gebotenen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand.
a) Zurecht geht das Berufungsgericht davon aus,
daß die Parteien die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart haben und
deshalb die Regelung des § 2 Nr. 8 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle
nach dem AGB-Gesetz unterzogen werden muß. Die von der Bauherrin
verwendeten Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (1975) und Zusätzlichen
Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (Ausgabe
1975) EVM (B) ZVB (1975) enthalten für den Auftragnehmer nachteilige
Bestimmungen, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen und deren Ausgewogenheit
empfindlich stören. So sieht Nr. 22.5 der EVM (B) ZVB (1975) für
angelieferte, aber noch nicht eingebaute Stoffe und Bauteile sowie für
Bauteile, die für die geforderte Leistung eigens angefertigt und bereitgestellt
sind, eine Abschlagszahlung von lediglich 70 Prozent des nach den Kosten
des Auftragnehmers berechneten Wertes vor. Das verändert den Kerngehalt
der VOB/B, weil nach deren § 16 Nr. 1 erbrachte Leistungen vollständig
zu vergüten sind (Senatsurteil, BGHZ 101,357,361).
b) § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B regeln
den Anspruch des Auftragnehmers, wenn Leistungen ohne Auftrag oder unter
eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag ausgeführt worden sind.
Diese Regelung ist abschließend. Demnach hat der Auftragnehmer selbst
bei notwendigen Leistungen keinen Zahlungsanspruch, wenn er diese nicht
unverzüglich angezeigt hat (OLG Hamburg, BauR 1982,69,70; Ingenstau/Korbion
aaO Rdn. 391; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab aaO Rdn. 92; Hundertmark DB
1987,32,35).
Soweit dadurch gesetzliche Ansprüche ausgeschlossen
werden, ist das mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung,
von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren. § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz
1 VOB/B benachteiligt deshalb den Auftragnehmer entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessen und ist gemäß § 9 Abs. 1
AGB-Gesetz unwirksam. aa) Nach der gesetzlichen Regelung kann der Auftragnehmer
bei auftragslos erbrachten Leistungen Ansprüche aus Geschäftsführung
ohne Auftrag (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. März 1972 - VII ZR 143/70
= NJW 1972,940 - insoweit dort nicht abgedruckt; Grimme, Die Vergütung
beim Werkvertrag, S. 236) und ungerechtfertigter Bereicherung haben (Senatsurteil
vom 23. März 1972 - VII ZR 184/70 = Schäfer/Finnern Z 2.301 -
Bl. 46; vgl. auch OLG Hamm MDR 1975,488 Nr. 40; OLG Stuttgart BauR 1977,291;
von Craushaar BauR 1982,427 f.; Koller DB 1974,2385 ff., 2458 f.). Solche
Ansprüche bestehen jedenfalls in aller Regel dann, wenn die Leistungen
zur ordungsgemäßen Erfüllung des Vertrages notwendig waren.
Von einer Anzeige der Leistung hängen sie nicht ab. Nach § 681
Satz 1 BGB hat der Geschäftsführer die Übernahme der Geschäftsführung
zwar auch anzuzeigen, sobald es tunlich ist. Geschieht dies nicht, entfällt
sein Anspruch auf Aufwendungsersatz jedoch nicht. Er kann sich allerdings
schadensersatzpflichtig machen (Senat, BGHZ 65,354,357).
bb) Der demgegenüber in § 2 Nr. 8 Abs.
1 Satz 1 VOB/B geregelte Ausschluß jeglichen Vergütungsanspruches
ist eine schwerwiegende (Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 391), den Auftragnehmer
hart treffende Folge (von Craushaar BauR 1984,311,321), die durch die Interessen
des Auftraggebers an der Anzeige nicht gerechtfertigt wird.
Die Anzeigepflicht schützt einerseits die
Dispositionsfreiheit, andererseits die Erwartung des Bauherrn, alle für
die Vertragserfüllung notwendigen Arbeiten in Auftrag gegeben zu haben,
deshalb nur die vereinbarte Vergütung zu schulden und nicht nach Abschluß
des Bauvorhabens mit weiteren Forderungen überrascht zu werden (vgl.
Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB ErlZ B 2.162; von Craushaar aaO 322; Hundertmark
aaO 36). Dieses Interesse an frühzeitiger Aufklärung rechtfertigt
zwar eine Anzeigepflicht, nicht jedoch die Versagung gesetzlicher Ansprüche.
Das hat der Senat schon in der Entscheidung zu § 681 Satz 1 BGB zum
Ausdruck gebracht (aaO S. 357). Auch unter Berücksichtigung der besonderen
Interessenlage beim Bauvertrag reicht es aus, die Verletzung der Aufklärunspflicht
mit Schadensersatzansprüchen zu sanktionieren.
Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B besteht
ein Anspruch ohnehin nur, wenn die Arbeiten notwendig waren. Im Regelfall
wird der Auftraggeber deshalb mit der Geschäftsführung einverstanden
sein. Es ist unangemessen, dem Auftragnehmer im Hinblick auf die Fälle,
in denen der Bauherr die Ausführung der Leistung in Wahrheit nicht
billigt, weil er etwa einen anderen Unternehmer mit der Ausführung
des Geschäfts beauftragen oder zeitlich anders disponieren wollte,
den gesetzlichen Anspruch stets und insbesondere auch denn zu versagen,
wenn er die Ankündigung aus Unachtsamkeit vergessen hat. Die Unbilligkeit
der Regelung wird in den Fällen offenbar, in denen der Unternehmer
sich irrtümlich zur Leistung verpflichtet gehalten hat. In diesen
Fällen hat der Unternehmer zu einer Anzeige keine Veranlassung.
III.
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt
davon ab, ob die Beklagte eine Vergütung für zusätzliche
Leistungen nach den gesetzlichen Vorschriften beanspruchen kann.
Eine abschließende Entscheidung des Senats
über diese Frage ist nicht möglich, weil die Sache insoweit nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entscheidungsreif ist (wird
ausgeführt).