1. Für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB genügt, daß der eigene Anspruch des Schuldners mit Erfüllung der Gegenforderung entsteht und fällig wird. Es kann auch dann geltend gemacht werden, wenn durch die Erfüllung das dem Gläubiger seinerseits zustehende Zurückbehaltungsrecht entfällt.
2. Erhebt der Schuldner im Prozeß die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. §§ 320 I, 322 I BGB, so kann der Gläubiger - abgesehen von dem Fall des § 295 BGB - nur durch ein tatsächliches Angebot seiner Leistung Verzug des Schuldners herbeiführen.
3. Schuldet der Verkäufer Auflassung gegen Kaufpreiszahlung, so tritt Annahmeverzug des Käufers ein, wenn dieser dem ihm unter Wahrung einer angemessenen Frist mitgeteilten Termin zur Auflassung vor dem Notar einseitig fernbleibt oder wenn er zwar anwesend ist, aber nicht die Angebotserklärung annimmt oder nicht vor deren Annahme den ihm abverlangten Kaufpreis tatsächlich anbietet.

BGHZ 116, 244
LM H. 7/1992 § 273 BGB Nr. 49
MDR 1992, 254
DB 1992, 1041
WM 1992, 496
ZIP 1992, 336
NJW 1992, 556

Vgl. hierzu auch die Übersicht zum Verzug

Der Kl. verkaufte der Bekl. durch notariellen Vertrag vom 31. 7. 1972 eine Teilfläche seines Grundbesitzes zum Preis von 600000 DM. Der Kaufpreis ist gezahlt. Die Auflassung sollte nach Abvermessung der Fläche erklärt werden. Durch notariellen Vertrag vom 10. 12. 1975 hoben die Parteien den früheren Vertrag hinsichtlich eines kleinen Teils der Kauffläche auf. Zugleich kaufte die Bekl. vom Kl. eine weitere Teilfläche für 80000 DM. Diesen Kaufpreis stundete der Kl. bis zum 31. 12. 1980 mit der Abrede, daß hierfür für die Zeit vom 1. 1. 1978 bis 31. 12. 1980 Zinsen von 5 % zu zahlen seien. Kaufpreis und Zinsen hat die Bekl. nicht gezahlt. Die Auflassung sollte nach Erhalt der Meßurkunde erklärt werden. Nach Vermessung der von der Bekl. in den beiden Verträgen gekauften Flächen ist daraus das Flurstück 480/2 gebildet und in das Grundbuch von L. (Grundbuchamt W.), Heft 1079 unter Nr. 1 des Bestandsverzeichnisses, als Eigentum des Kl. eingetragen worden. Den Besitz an der Parzelle hatte der Kl. mit Abschluß der Verträge auf die Bekl. übertragen. In der Folgezeit erwuchsen dem Kl. gegen die Bekl. aus verschiedenen Schuldgründen Zahlungsansprüche, die beiderseits als Darlehensforderungen behandelt wurden. Am 31. 10. 1986 bestätigte ihm die Bekl. einen Darlehensstand von 277736,22 DM. Mit Schreiben seiner Anwälte vom 17. 7. 1987 kündigte der Kl. das Darlehen. Durch Anwaltsschreiben vom 20. 10. 1987 setzte er der Bekl. unter Ablehnungsandrohung eine Frist zur Zahlung des Kaufpreises nebst Zinsen bis zum 11. 11. 1987. Mit Schreiben der Anwälte vom 11. 12. 1987 erklärte er den Rücktritt von dem Kaufvertrag vom 10. 12. 1975. Gleichzeitig verlangte er Tilgung der Darlehensschuld und erklärte seine Bereitschaft zur Auflassung gemäß dem Kaufvertrag vom 31. 7. 1972, sofern die Bekl. die Eintragung einer die Darlehensforderung sichernden Grundschuld bewilligte. In einem weiteren Schreiben vom 14. 12. 1987 bot er der Bekl. die Auflassung gegen Zahlung der Darlehensforderung oder Bewilligung einer Grundschuld an und erklärte, daß die Bekl. hiermit in Verzug gesetzt wurde. Der Kl. hat zunächst beantragt, die Bekl. zur Zahlung von 272946,41 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 1. 1. 1988 zu verurteilen. Das LG hat ihm durch Teilurteil 211148,15 DM und einen Teil der Zinsen zuerkannt. Sodann hat der Kl. nur noch Zahlung von weiteren 33999,67 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Diesem Anspruch hat das LG durch Schlußurteil stattgegeben. Gegen das Teil- und das Schlußurteil hat die Bekl. Berufung eingelegt. Sie hat beantragt, der Klage nur in einer Höhe von 158847 DM und nur Zug um Zug gegen Auflassung des Flurstücks 480/2 zu entsprechen. Die Bekl. hat Widerklage mit dem Antrag erhoben, den Kl. zu verurteilen, ihr das Flurstück 480/2 Zug um Zug gegen Zahlung von 158847 DM aufzulassen und die Eigentumsumschreibung zu bewilligen. Der Kl. hat im Wege der Anschlußberufung die Feststellung beantragt, (1) daß er der Bekl. die Auflassung entsprechend dem Vertrag vom 31. 7. 1972 in einer den Verzug begründenden Weise angeboten habe, (2) daß der Vertrag vom 10. 12. 1975 wirksam "aufgehoben" sei. Das OLG hat die Berufungen der Bekl. zurückgewiesen und deren Widerklage abgewiesen. Auf die Anschlußberufung hat es - unter Zurückweisung im übrigen - festgestellt, daß der Kl. von dem Kaufvertrag vom 10. 12. 1975 wirksam zurückgetreten sei. Mit der Revision beantragt die Bekl.: (1) sie nur Zug um Zug gegen Auflassung des Flurstücks 480/2 zur Zahlung von 245147,82 DM nebst vorinstanzlich ausgeurteilen Zinsen zu verurteilen; hilfsweise, die Klage abzuweisen, soweit der Kl. mehr als 233147,42 DM nebst Zinsen begehrt; (2) auf die Widerklage den Kl. zu verurteilen, an sie - die Bekl. - das Flurstück 480/2 aufzulassen und die Eigentumsumschreibung zu bewilligen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung von 245147,82 DM nebst Zinsen; (3) die Anschlußberufung in vollem Umfang zurückzuweisen.

Aus den Gründen:

I. Zu Recht hat das BerGer. die Berufungen der Bekl. gegen das Teil- und das Schlußurteil als zulässig angesehen. Sie sind in den beiden am letzten Tag der Begründungsfrist eingereichten Gesuchen um Gewährung von Prozeßkostenhilfe begründet worden. Diese Form der Begründung reichte aus (BGH, BGHRZPOO § 519 II 1 - Begründungswille 1). Aus der einleitenden Erklärung in diesen anwaltlichen Schriftsätzen, daß die aufgeführten Berufungsanträge für den Fall der Gewährung von Prozeßkostenhilfe gestellt werden, läßt sich nicht entnehmen, daß nur unter dieser Bedingung - was unzulässig gewesen wäre - die Rechtsmittel begründet worden sind. Die Schriftsätze genügten inhaltlich den Erfordernissen, denen nach § 519 III ZPO eine Berufungsbegründung entsprechen muß, und wahrten die dafür bestehende Notfrist. Deshalb ist auf den Willen zu schließen, daß die Berufungsbegründung unabhängig davon gelten solle, ob Prozeßkostenhilfe bewilligt wird, doch im Falle der Ablehnung die Zurücknahme der Berufung beabsichtigt ist (in diesem Sinne auch BGH, NJW-RR 1989, 184 = BGHRZPOO § 519 III - Prozeßkostenhilfegesuch 1; BGH, BGHRZPOO § 519 II 1 - Begründungswille 1). Anders mag es sich mit der - in erster Instanz noch nicht erhobenen - Widerklage verhalten, weil dazu auch noch angemerkt war, sie werde "nur insoweit erhoben, als die Bekl. hierfür Prozeßkostenhilfe erhält". Die Widerklage konnte jedoch in zulässiger Erweiterung der Berufungsanträge auch nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung erhoben werden (BGH, NJW-RR 1989, 962 = BGHRZPOO § 519 III Nr. 1 - Antragserweiterung 2). Dies ist durch Stellung des Widerklageantrages in der mündlichen Verhandlung - und dort jedenfalls bedingungslos - geschehen (§ 261 II ZPO). Die Nichteinhaltung der Einlassungsfrist (§ 274 III ZPO) hat der Kl. nicht gerügt. Der Verfahrensmangel ist daher gem. § 295 ZPO geheilt.
II. In der Sache selbst vertritt das BerGer. folgende Auffassung: Die Bekl. könne aus dem ihr nach dem Kaufvertrag vom 31. 7. 1972 zustehenden Auflassungsanspruch kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Zahlungsforderung des Kl. herleiten, weil er sich wegen dieser Forderung zeitlich vor der Bekl. auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Auflassungsanspruch berufen habe. Gleiches gelte für die auf den Kaufvertrag vom 10. 12. 1975 gestützte Zurückbehaltungseinrede der Bekl., so daß der Kl. von diesem Vertrag gemäß § 326 I BGB wirksam zurückgetreten sei. Daher sei auch der Antrag auf Feststellung der Berechtigung des Rücktritts begründet. Dementsprechend aber sei die Widerklage abzuweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.
1. Aus dem Vertrag vom 31. 7. 1972 hatte die Bekl. einen fälligen Auflassungsanspruch. Die Ausübung des dem Kl. nach § 273 BGB zustehenden Zurückbehaltungsrechts wegen seiner Darlehensforderung beseitigte nicht die Fälligkeit des Auflassungsanspruchs, sondern hatte gem. § 274 I BGB lediglich zur Folge, daß die Bekl. Auflassung nur noch Zug um Zug gegen Zahlung verlangen konnte. Zwar war damit der Auflassungsanspruch einredebehaftet, doch konnte ihm die Bekl., was das BerGer. verkennt, der Forderung des Kl. im Prozeß entgegenhalten. Für ein Zurückbehaltungsrecht genügt, daß der eigene Anspruch des Schuldners mit Erfüllung der Forderung des Gläubigers entsteht und fällig wird (BGHZ 73, 317 (319) = NJW 1979, 1203 = LM § 1223 BGB Nr. 3; BGHZ 111, 154 (156) = NJW 1990, 2067 = LM § 32 ErbbauVO Nr. 2). Folgerichtig kann es auch dann geltend gemacht werden, wenn durch die Erfüllung das dem Gläubiger seinerseits zustehende Zurückbehaltungsrecht entfällt. Diese Wirkung tritt hier ein. Wird nämlich die Bekl. zur Zahlung an den Kl. Zug um Zug gegen Auflassung verurteilt, so muß er diese nur gegen Tilgung seiner ganzen Forderung erklären. Mit vollständiger Tilgung ist also das dem Auflassungsanspruch entgegengehaltene Zurückbehaltungsrecht verbraucht, mithin dieser Anspruch voll wirksam. Sollte das BerGer. meinen, der Kl. habe mit Schreiben vom 31. 8. 1978 die Bekl. in Annahmeverzug gesetzt, so wäre dies für die Entscheidung unbeachtlich. Denn Annahmeverzug stünde der Zug-um-Zug-Verurteilung nicht entgegen, sondern gäbe dem Kl. nach § 274 II BGB nur die Befugnis, aus dem Urteil ohne Bewirkung der eigenen Leistung die Zwangsvollstreckung zu betreiben (BGHZ 90, 354 (358) = NJW 1984, 1679 = LM § 273 BGB Nr. 37; RGZ 84, 228). Diese Möglichkeit scheidet hier indes aus, weil das BerGer. den auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten Antrag des Kl. rechtskräftig als unbegründet abgewiesen hat.
2. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Auflassungsanspruchs aus dem Kaufvertrag vom 10. 12. 1975 versagt das BerGer. der Bekl. mit der Begründung, von diesem Vertrag sei der Kl. wegen Verzuges mit der Kaufpreiszahlung gem. § 326 I BGB wirksam zurückgetreten. Ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht, so meint das BerGer., habe der Bekl. nicht zugestanden, weil ihr Auflassungsanspruch schon mit der auf die Klageforderung gestützten Rückbehaltungseinrede des Kl. behaftet gewesen sei. Dieser Standpunkt ist rechtsirrig. Denn die Einrede des Kl. konnte keinen Zahlungsverzug begründen, sondern - wie dargelegt - lediglich dazu führen, daß die Bekl. Auflassung nur noch Zug um Zug gegen Zahlung verlangen durfte. Das Berufungsurteil ist in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO). Aus dem Kaufvertrag vom 10. 12. 1975 schuldete der Kl. die Auflassung, die Bekl. den Kaufpreis nebst Vertragszinsen. Daher hatte die Bekl. wegen ihres Auflassungsanspruchs, der Kl. wegen seiner Kaufpreisanforderung (nebst Zinsen) die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. § 320 I BGB. Gleichgültig ist, ob der Kl. diese Einrede früher als die Bekl. erhoben hat. Denn schon das Bestehen des im Prozeß geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts schloß einen Zahlungsverzug der Bekl. aus (st. Rspr. des BGH, vgl. Senat, NJW 1966, 200 (201) = LM § 320 BGB Nr. 9; BGHZ 84, 42 (44) = NJW 1982, 2242 = LM § 320 BGB Nr. 21; BGH, NJW 1982, 2494 (2495) = LM § 17 VOB/B 1973 Nr. 3). Zahlungsverzug hätte der Kl. nur herbeiführen können, wenn er seine Gegenleistung - die Auflassungserklärung - der Bekl. tatsächlich angeboten hätte (BGH, WM 1983, 863 (864); Staudinger-Löwisch, BGB, 12. Aufl., § 284 Rdnr. 12; Walchshöfer, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 284 Rdnr. 14; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 Rdnr. 16; Palandt-Heinrichs, BGB, 50. Aufl., § 284 Rdnr. 13). Die im Anschluß an RGZ 126, 280 (285) (ähnlich RG, JW 1921, 523 (524)) vereinzelt vertretene Ansicht, es genüge, wenn der Gläubiger zur Gegenleistung "bereit und imstande" sei (so u. a. Fikentscher, SchuldR, 6. Aufl., § 45 II 4c; Erman-Battes, BGB, 8. Aufl., § 284 Rdnr. 15), wird der Bestimmung des § 320 I BGB nicht gerecht. Denn danach kann der Schuldner seine Leistung bis zur "Bewirkung" der Gegenleistung verweigern. Diese Befugnis soll den Anspruch auf die Gegenleistung sichern und Druck auf deren Schuldner ausüben, damit dieser leistet (BGH, NJW 1982, 2494). Das aber ist nur erreichbar, wenn die Gegenleistung in einer Weise angeboten wird, daß deren Erfüllung sichergestellt ist. Notwendig ist deshalb ein Angebot, das Annahmeverzug zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, daß die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, also der Gläubiger nur noch zuzugreifen braucht (BGHZ 90, 354 (359) = NJW 1984, 1679 = LM § 273 BGB Nr. 37). Wenn dann der Gläubiger zwar die ihm angebotene Leistung annehmen will, aber nicht die von ihm verlangte Gegenleistung anbietet, kommt er auch dadurch in Annahmeverzug (§ 298 BGB). Die Auflassung erfordert, daß Angebot und Annahme bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragsparteien vor dem Notar erklärt werden (§ 925 BGB; BGHZ 29, 6 = NJW 1959, 626). Das Angebot ist daher in der Weise zu bewirken, daß der Schuldner den Termin zur Auflassung dem Gläubiger unter Wahrung einer angemessenen Frist mitteilt (§ 299 BGB entspr.) und zu diesem Termin bei dem bereiten Notar erscheint, um die Auflassung in der Form des § 29 I 1 GBO in Gegenwart des Gläubigers zu erklären. Annahmeverzug tritt sodann ein, wenn der Gläubiger entweder dem Termin fernbleibt (§ 299 BGB entspr.) oder wenn er zwar anwesend ist, aber nicht die Angebotserklärung annimmt oder nicht vor Annahme die ihm abverlangte Gegenleistung tatsächlich anbietet (§ 298 BGB). So aber ist der Kl. unstreitig nicht vorgegangen. Das in der Revisionserwiderung angeführte Schreiben vom 17. 11. 1987 enthielt nur ein wörtliches Angebot. Ein solches genügte nicht, weil nicht dargetan ist, daß die Bekl. erklärtermaßen nicht bereit war, die Leistung anzunehmen (§ 295 BGB). Die Bekl. hatte zudem mit Schreiben vom 25. 10. 1987 ihren Auflassungsanspruch aus dem Vertrag vom 31. 7. 1972 der Kaufpreisforderung des Kl. entgegengehalten (§ 273 BGB). Der Kl. hätte deshalb die aus beiden Kaufverträgen geschuldete Auflassung tatsächlich anbieten müssen. Der Rücktritt des Kl. von dem Kaufvertrag vom 10. 12. 1975 war mithin unberechtigt.
3. Demgemäß ist der dem Kl. vorinstanzlich zuerkannte Anspruch auf Zahlung von 245147,82 DM nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Auflassung des Flurstücks 480/2 und Bewilligung der Eigentumsumschreibung begründet. Daraus folgt zugleich, daß der vom Kl. mit der Anschlußberufung geltend gemachte Antrag auf Feststellung, daß er von dem Kaufvertrag vom 10. 12. 1975 wirksam zurückgetreten sei, unbegründet ist. Die Anschlußberufung ist deshalb in vollem Umfang zurückzuweisen.
4. Die auf Verurteilung des Kl. zur Übereignung des Flurstücks 480/2, Zug um Zug gegen Zahlung von 245147,82 DM, gerichtete Widerklage ist mit der im Revisionsantrag berücksichtigten Einschränkung gerechtfertigt, daß die Bekl. über diesen Betrag hinaus auch die dem Kl. im Rahmen seines Zahlungsantrages vorinstanzlich zuerkannten Zinsen zu zahlen hat. Außer Betracht bleiben muß hingegen, daß die Bekl. auch noch den Kaufpreis von 80000 DM aus dem Vertrag vom 10. 12. 1975 schuldet. Denn der Kl. hat wegen dieser Forderung nicht, auch nicht hilfsweise, ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Dies wäre gem. § 322 I BGB nötig gewesen (allg. Auff., vgl. Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 322 Rdnrn. 6 ff. m. w. Nachw.)