BGHZ 136, 102
NJW 1997, 2813
ZIP 1997, 1594
MDR 1997, 921
WM 1997, 2005
DB 1997, 2320
LM § 306 BGB Nr. 13  Sonnenschein

1. Die mietrechtlichen Gewährleistungsregeln wegen eines Sachmangels sind grundsätzlich erst anwendbar, wenn die Mietsache übergeben worden ist (Bestätigung von BGHZ 85, 267 (270) = NJW 1983, 446 = LM § 535 BGB Nr. 79). Das gilt auch in Fällen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit (Abgrenzung von BGHZ 93, 142 (144) = NJW 1984, 1025 = LM § 306 BGB Nr. 8).
2. Hat der Vermieter bei den Vertragsverhandlungen unrichtige Angaben über die Beschaffenheit der Mietsache gemacht, schließen die Gewährleistungsregeln des Mietrechts Schadensersatzansprüche des Mieters aus culpa in contrahendo aus, wenn der Vermieter lediglich fahrlässig gehandelt hat. Gegen den mit Arglist handelnden Vermieter kann der Mieter dagegen aus culpa in contrahendo Ersatz des - nicht auf das Erfüllungsinteresse beschränkten - Vertrauensschadens geltend machen (Fortführung von BGH, NJW 1980, 777 (780) = LM § 537 BGB Nr. 26).

Die Kl. macht gegen den Bekl. aus abgetretenem Recht Ansprüche aus einem Untermietvertrag geltend, den der Zedent als Untermieter mit dem Bekl. abgeschlossen hat. Vermietet waren gewerbliche Räume in der Innenstadt von M. zum Betrieb eines thailändischen Spezialitätenrestaurants. Die Stadt M. hat die Erteilung der Gaststättenkonzession verweigert mit der Begründung, es stünden nicht genügend Kfz-Stellplätze zur Verfügung. Daraufhin hat der Bekl. zum 1. 7. 1988 die Gasträume anderweitig vermietet. Die Kl. begehrt mit der Klage die Rückzahlung der geleisteten Kaution von 60000 DM. Außerdem macht sie als Schadensersatz 298809,17 DM (zuzüglich Zinsen) geltend. Sie behauptet, zur Vorbereitung der Eröffnung des Lokals seien Aufwendungen in dieser Höhe angefallen. Nachdem die Konzession nicht erteilt worden sei, seien sie nutzlos geworden.
Das LG hat den Bekl. verurteilt, an die Kl. 69850 DM (zuzüglich Zinsen) zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das BerGer. hat die Berufung der Kl. gegen dieses Urteil zurückgewiesen. Die Anschlußberufung des Bekl. hat es zurückgewiesen, soweit der Bekl. vom LG verurteilt worden ist, die Kaution (zuzüglich Zinsen) zurückzuzahlen. Im übrigen hat es unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kl., mit der sie ihren Zahlungsanspruch weiter verfolgt, soweit der Klage nicht stattgegeben worden ist. Soweit das BerGer. zum Nachteil der Kl. entschieden hat, führte die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das BerGer.

Aus den Gründen:

1. Das BerGer. führt aus, der Kl. stehe zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 538 I BGB zu. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, daß bei den Vertragsverhandlungen über die notwendigen Stellplätze gesprochen worden sei und daß der Bekl. gesagt habe, er könne sie zur Verfügung stellen. Der Bekl. habe die Gebrauchsüberlassung einer genehmigungsfähigen Gaststätte einschließlich der erforderlichen Stellplätze geschuldet. Da die Konzessionserteilung an dem Fehlen der Stellplätze gescheitert sei, liege ein anfänglicher Mangel der Mietsache vor. Was den Bekl. veranlaßt habe, unrichtige Angaben über die vorhandenen Stellplätze zu machen, sei ohne Bedeutung, weil § 538 I BGB dem Vermieter eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung auferlege für Mängel, die schon bei Abschluß des Mietvertrages vorlägen. Schadensersatzansprüche der Kl. seien auch nicht nach § 539 BGB ausgeschlossen. Unstreitig habe der Rechtsvorgänger der Kl. bei Abschluß des Vertrages nicht gewußt, daß Stellplätze nicht in ausreichender Menge zur Verfügung stünden. Daß er sich auf die Angaben des Bekl. verlassen und keine eigene Nachforschungen angestellt habe, rechtfertige es nicht, ihm grob fahrlässiges Verhalten i.S. des § 539 S. 2 BGB vorzuwerfen. Gleichwohl stehe der Kl. kein Schadensersatzanspruch zu.
Bei den von der Kl. geltend gemachten Schadenspositionen (Reisekosten, Architektenhonorare und Ausgaben für die Ausstattung des Lokals) handele es sich nämlich ausschließlich um solche Aufwendungen, die auch entstanden wären, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Diese Aufwendungen seien nutzlos geworden, weil die erforderliche Konzession nicht erteilt worden sei. Nutzlose Aufwendungen könnten nach der Rechtsprechung des BGH im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung zwar regelmäßig geltend gemacht werden, weil eine Rentabilitätsvermutung dafür spreche, daß der enttäuschte Vertragspartner seine Aufwendungen durch Vorteile aus der vereinbarten Gegenleistung wieder erwirtschaftet hätte. Diese Rentabilitätsvermutung sei aber widerlegbar. Im vorliegenden Fall sei sie widerlegt, weil die Beweisaufnahme ergeben hatte, daß das von dem Rechtsvorgänger der Kl. geplante Lokal die Investitionen nicht erwirtschaftet, sondern notwendigerweise zu weiteren Verlusten geführt hätte.
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 538 I BGB dem Grunde nach besteht. Jedenfalls sind die Ausführungen des BerGer. zum Ersatz nutzlos gewordener Aufwendungen im Rahmen eines solchen Anspruchs revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie entsprechen der ständigen Rechtsprechung des BGH (BGHZ 99, 182 (198f., insb. 200f.) = NJW 1987, 831 = LM § 157 (Ga) BGB Nr. 33 m. Nachw.; Senatsurteil BGHZ 123, 96 (99f.) = NJW 1993, 2527 = LM H. 2/1994 § 249 (A) BGB Nr. 100). Dennoch kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Für den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch kommt nämlich eine andere, vom BerGer. nicht erörterte Anspruchsgrundlage in Betracht.
a) Das BerGer. hat festgestellt, daß bei den Vertragsverhandlungen die Frage der Stellplätze eine wichtige Rolle gespielt, daß der Bekl. erklärt hat, er könne die für die Konzessionserteilung notwendigen Stellplätze zur Verfügung stellen und daß der Rechtsvorgänger der Kl. sich im Vertrauen darauf zum Abschluß des Mietvertrages entschlossen hat. Es hat offengelassen, ob die Behauptung der Kl. zutrifft, der Bekl. habe diese objektiv unrichtige Angabe wider besseres Wissen gemacht. Für die Revisionsinstanz ist deshalb von einem arglistigen und damit schuldhaften Verhalten des Bekl. auszugehen.
b) Wirkt jemand bei Vertragsverhandlungen pflichtwidrig und schuldhaft durch unzutreffende Informationen auf die Willensbildung seines Vertragspartners ein und kommt es deshalb zum Abschluß eines wirksamen, aber für den Vertragspartner nachteiligen Vertrages, so verpflichtet dieses Verhalten regelmäßig zum Schadensersatz nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo). Zu ersetzen ist der Vertrauensschaden - das negative Interesse (BGHZ 114, 87 (94) = NJW 1991, 1819 = LM H. 1/1992 § 276 (Fb) BGB Nr. 57) -, der nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch nutzlose Aufwendungen umfaßt (BGHZ 99, 182 (201) = NJW 1987, 831 = LM § 157 (Gz) BGB Nr. 33 m. Nachw.). Der wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu ersetzende Schaden ist nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt (BGHZ 69, 53 (56) = NJW 1977, 1536 = LM § 276 (Fc) BGB Nr. 5 m. Nachw.).
c) Allerdings sind die Gewährleistungsansprüche des Mietrechts (§§ 537f. . BGB) gegenüber den allgemeinen Regeln zum Verschulden beim Vertragsschluß Sondervorschriften. Sie schließen deshalb im Regelfall Schadensersatzansprüche aus Verschulden beim Vertragsschluß aus, wenn diese Schadensersatzansprüche - wie im vorliegenden Fall - darauf gestützt werden, daß der Vermieter bei den Vertragsverhandlungen unrichtige Angaben über die Beschaffenheit der Mietsache gemacht hat (BGH, NJW 1980, 777 (780) = LM § 537 BGB Nr. 26 m. Nachw.). Der Ausschluß solcher Schadensersatzansprüche durch die Gewährleistungsbestimmungen des Mietrechts gilt jedoch nicht ohne Einschränkung. Er gilt insbesondere dann nicht, wenn es nicht zu der Übergabe der vermieteten Räume gekommen ist.
In der zitierten Entscheidung des BGH vom 28. 11. 1979 (NJW 1980, 777 (780) = LM § 537 BGB Nr. 26) wird ausgeführt, die Gewährleistungsregeln des Mietrechts schlössen Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen jedenfalls dann aus, wenn die Mietsache übergeben worden sei. Diese Einschränkung hängt damit zusammen, daß nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Regeln des Mietrechts zur Haftung für Sachmängel (anders als die Regeln zur Haftung für Rechtsmängel: vgl. BGH, NJW 1961, 917 = LM § 541 BGB Nr. 3; LM § 541 BGB Nr. 4 = ZMR 1962, 175; NJW 1991, 3277 = LM H. 2/1992 § 325 BGB Nr. 27) nur anwendbar sind, wenn die Mietsache dem Mieter übergeben worden ist, während es für die Zeit vor der Übergabe bei den allgemeinen Regeln des Schuldrechts über Leistungsstörungen verbleibt (zuletzt BGHZ 85, 267 (270) = NJW 1983, 446 = LM § 535 BGB Nr. 79 m. Nachw.). Soweit die Gewährleistungsansprüche des Mietrechts nicht eingreifen, können sie nicht an die Stelle der allgemeinen Regeln des Schuldrechts treten und diese verdrängen.
Im vorliegenden Fall ist unstreitig der Mietvertrag endgültig gescheitert, bevor die Gaststätte übergeben worden ist; zu einer Übergabe der Gaststätte ist es deshalb nicht mehr gekommen. Daraus folgt, daß Ansprüche aus culpa in contrahendo nicht ausgeschlossen sind.
In Literatur und Rechtsprechung wird allerdings einem Urteil des V. Zivilsenats (BGHZ 93, 142 (144f.) = NJW 1984, 1025 = LM § 306 BGB Nr. 8) entnommen, der BGH habe die Rechtsprechung, daß die mietrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen erst nach der Übergabe anzuwenden seien, zumindest für den Fall anfänglicher objektiver Unmöglichkeit aufgegeben (so z.B. Bub/Treier/Kraemer, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl. III, B, Rdnr. 1205; Palandt/Putzo, BGB, 56. Aufl., § 537 Rdnr. 6; vgl. auch - beiläufig - BGHZ 99, 54 (57) = NJW 1987, 948 = LM § 566 BGB Nr. 27). In dem zitierten Urteil vom 5. 7. 1991 zur Rechtsmängelhaftung (NJW 1991, 3277 = LM H. 2/1992 § 325 BGB Nr. 27) hat der BGH offen gelassen, ob im Anschluß an die in BGHZ 93, 142 = NJW 1984, 1025 = LM § 306 BGB Nr. 8 angestellten Erwägungen § 538 BGB "schlechthin" Vorrang haben solle vor den allgemeinen Regeln des Schuldrechts über Leistungsstörungen.
Der Senat vermag sich dieser Interpretation der Entscheidung BGHZ 93, 142 = NJW 1984, 1025 = LM § 306 BGB Nr. 8 nicht anzuschließen. An der gefestigten Rechtsprechung des BGH, daß die Anwendung der mietrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen die Übergabe der Mietsache voraussetzt, ist grundsätzlich festzuhalten. Diese Rechtsprechung kann sich auf den eindeutigen Wortlaut des § 537 BGB stützen, auf den auch § 538 I BGB verweist. Ob es in besonderen, von dem typischen Bild des Mietvertrags abweichenden Fallgestaltungen (etwa bei der Vermietung erst noch herzustellender Sachen - der sog. Vermietung auf dem Reißbrett) gerechtfertigt sein kann, Ausnahmen von dieser Regel zuzulassen, braucht hier nicht untersucht zu werden.
Entgegen den zitierten Literaturstellen stellt die Entscheidung des V. Zivilsenats (BGHZ 93, 142 = NJW 1984, 1025 = LM § 306 BGB Nr. 8) die bisherige Rechtsprechung hierzu nicht in Frage. Diese Entscheidung befaßt sich nicht damit, von welchem Zeitpunkt an die mietrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen anwendbar sind. Dementsprechend hat der V. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung des BGH zu Gewährleistungsansprüchen auch nicht erörtert. Es war zu entscheiden, ob ein Pachtvertrag, aus dem der Bekl. gegenüber einem Anspruch auf Einwilligung in die Grundbuchberichtigung Rechte herleiten wollte, wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nach § 306 BGB nichtig war. Der V. Zivilsenat hat in einem Hinweis für das weitere Verfahren ausgeführt, § 306 BGB sei nicht anwendbar. Nach herrschender Meinung finde § 306 BGB keine Anwendung, wenn der Schuldner eine besondere Garantie für die Möglichkeit der Leistung übernommen habe. Die gleiche Wirkung müsse eine gesetzliche Garantiehaftung haben, wie sie in § 538 I BGB vorgesehen sei. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob die Miet- bzw. Pachtsache übergeben worden sei. Man könne nämlich nicht annehmen, daß der Vertrag bis zur Übergabe der Sache nach § 306 BGB unwirksam sei und mit der Übergabe wirksam werde.
Diese Ausführungen zu § 306 BGB können nicht als Argument herangezogen werden für die Annahme, § 538 I BGB oder gar alle mietrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen seien entgegen der bisherigen Rechtsprechung regelmäßig oder zumindest in Fällen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit schon vor der Übergabe anwendbar. Die Entscheidung sagt nichts darüber aus, von welchem Zeitpunkt an § 538 I BGB anzuwenden ist. Sie benutzt lediglich den Umstand, daß § 538 I BGB (jedenfalls) nach erfolgter Übergabe eine Garantiehaftung anordnet, als Argument dafür, daß der Vertrag auch nicht vor der Übergabe wegen objektiver anfänglicher Unmöglichkeit unwirksam sein kann, weil sonst nicht zu erklären wäre, daß mit der Übergabe mietvertragliche Gewährleistungsansprüche entstehen. Sowohl dieses Ergebnis als auch seine Begründung sind ohne Schwierigkeit vereinbar mit der ständigen Rechtsprechung, auf diesen wirksamen Vertrag seien bis zur Übergabe die allgemeinen Regeln des Schuldrechts und nicht die Gewährleistungsbestimmungen des Mietrechts anwendbar. Dementsprechend bleibt es dabei, daß im vorliegenden Fall Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo schon deshalb nicht ausgeschlossen sind, weil es nicht zur Übergabe der Mietsache gekommen ist.
4. Daß hier Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo nicht durch die Gewährleistungsregeln verdrängt werden, kommt noch aus einem weiteren Grund in Betracht. Es ist bereits ausgeführt, daß mangels gegenteiliger Feststellungen des BerGer. in der Revisionsinstanz von dem Vertrag der Kl. auszugehen ist, der Bekl. habe bei den Vertragsverhandlungen bewußt wahrheitswidrig erklärt, er könne die für die Konzessionserteilung notwendigen Stellplätze zur Verfügung stellen. Insofern kommt ein arglistiges Verhalten des Bekl. in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird im Kaufrecht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens beim Vertragsschluß auch dann, wenn er auf unrichtige Angaben des Verkäufers über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes gestützt ist, durch die Sachmängelgewährleistung nur ausgeschlossen, wenn die unrichtigen Angaben auf einem fahrlässigen Verhalten des Verkäufers beruhen. Gegen den mit Arglist handelnden Verkäufer kann der Käufer dagegen neben den Gewährleistungsansprüchen des Kaufrechts uneingeschränkt auch Ersatz des Vertrauensschadens nach den Regeln des Verschuldens beim Vertragsschluß geltend machen (zuletzt BGH, NJW-RR 1990, 970 = LM § 459 BGB Nr. 100; ebenso schon BGHZ 60, 319 = NJW 1973, 1234 = LM § 459 BGB Nr. 33).
Für das Mietrecht gilt nichts anderes. In dem Urteil vom 28. 11. 1979 (NJW 1980, 777 = LM § 537 BGB Nr. 26), in dem der BGH entschieden hat, daß auch im Mietrecht wegen unrichtiger Angaben des Vermieters über die Beschaffenheit der Mietsache regelmäßig keine Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsschluß geltend gemacht werden können, weil solche Ansprüche durch die Regeln über die Sachgewährleistung (§§ 537f. . BGB) ausgeschlossen werden, hat in erster Linie darauf abgestellt, daß insofern die Interessenlage zwischen Vermieter und Mieter mit der Interessenlage zwischen Verkäufer und Käufer vergleichbar sei und daß deshalb die von der Rechtsprechung für das Kaufrecht entwickelten Grundsätze für das Mietrecht zu übernehmen seien. Der damals zu entscheidende Fall gab keine Veranlassung, sich ausdrücklich mit den Rechtsfolgen eines arglistigen Verhaltens des Vermieters zu befassen. Dennoch legt die Entscheidung den Schluß nahe, daß die Haftung des Vermieters aus Verschulden bei Vertragsschluß für ein arglistiges Verhalten - wie im Kaufvertragsrecht - bestehen bleiben muß. In der Entscheidung heißt es ausdrücklich, daß nach den für das Kaufrecht entwickelten Grundsätzen, die auch für das Mietrecht heranzuziehen seien, die Haftung des Verkäufers für fahrlässig falsche Angaben ausgeschlossen werde. Außerdem stellt die Entscheidung  darauf ab, daß nach § 539 S. 2 BGBi.V. mit § 460 S. 2 BGB der Vermieter für einen Mangel, der dem Mieter bei Abschluß des Vertrages infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, dann haftet, wenn er den Fehler arglistig verschwiegen hat, nicht dagegen, wenn er diesbezüglich nur fahrlässig falsche Angaben gemacht hat. Die darin liegende Beschränkung der Haftung des Vermieters würde unterlaufen, wenn in einem solchen Falle der nur fahrlässig handelnde Vermieter zwar nicht nach Gewährleistungsrecht, wohl aber nach den Grundsätzen des Verschuldens beim Vertragsschluß haften würde. Handelt der Vermieter arglistig, entfällt dieses Argument, weil dann die Gewährleistungsansprüche des Mieters auch bestehen bleiben, wenn er den Mangel infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat.
Es besteht kein Anlaß, gegenüber dem arglistig handelnden Vermieter - anders als gegenüber dem arglistig handelnden Verkäufer - Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsschluß auszuschließen, die, wie auch der vorliegende Fall zeigt, neben den Gewährleistungsansprüchen eine eigenständige Bedeutung haben (ebenso Erman/Jendrek, BGB, 9. Aufl., Vorb. § 537 Rdnr. 20).
5. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 565 III ZPO). Die Sache muß an das BerGer. zurückverwiesen werden, damit das BerGer. die tatsächlichen Feststellungen nachholen kann, die für die Beurteilung eines Schadensersatzanspruches aus Verschulden beim Vertragsschluß erforderlich sind.